清廉醫(yī)院 | 國有公司人員渎職犯罪競合時(shí)如何處理(lǐ)？

　　【典型案例】

　　張某，某市國有控股A公司副總經理(lǐ)兼進口業務部經理(lǐ)，負責公司某進口化工(gōng)原料的銷售工(gōng)作(zuò)。2016年，張某利用(yòng)該化工(gōng)原料市場交易價格波動較大(dà)之機，操縱該公司與其姐(jiě)姐(jiě)實際控制的私營企業開(kāi)展該化工(gōng)原料購銷業務，通過在市場高(gāo)價時(shí)不簽合同違規發貨、低(dī)價時(shí)再簽合同收款的方式，以明(míng)顯低(dī)于市場的價格向其姐(jiě)姐(jiě)實際控制的私營企業銷售化工(gōng)原料，幫助其姐(jiě)姐(jiě)非法獲利100萬元。2017年，A公司以正常市場價格與張某姐(jiě)姐(jiě)出資經營的另一家私營企業簽訂購銷合同，此後，張某違反A公司先收取貨款後發貨的規定，擅自(zì)将300噸化工(gōng)原料發貨給該私營企業，之後該私營企業一直未支付貨款且因經營不善宣告破産，造成A公司損失300萬元。2018年，張某接受某私營企業主李某請(qǐng)托，違反公司決策制度，操縱A公司與李某關聯的私營企業開(kāi)展無真實交易的“商貿”業務，并向李某控制的有關公司支付巨額款項，張某因此先後收受李某給予的财物50萬元。後因李某下(xià)落不明(míng)，導緻A公司巨額款項無法回收，造成經濟損失1000萬元。

　　【分歧意見】

　　對(duì)于張某上(shàng)述行爲的認定，有兩種意見。

　　第一種意見認爲：張某濫用(yòng)職權，前後與其姐(jiě)姐(jiě)關聯的兩家私營企業違規開(kāi)展業務的兩個行爲，系延續的同一犯罪行爲，應一并認定爲國有公司人員濫用(yòng)職權罪；張某接受李某請(qǐng)托，爲其濫用(yòng)職權并收受賄賂，系一個行爲違犯兩個罪名，爲避免重複評價，應從(cóng)一重罪處罰。

　　第二種意見認爲：張某前後與其姐(jiě)姐(jiě)關聯的兩家私營企業違規開(kāi)展業務的兩個行爲應當分别評價，其前一行爲構成爲親友非法牟利罪，後一行爲構成國有公司人員濫用(yòng)職權罪；張某因接受李某請(qǐng)托而實施的濫用(yòng)職權和(hé)受賄行爲雖然系牽連關系，但(dàn)依法應予數罪并罰。

　　【評析意見】

　　筆(bǐ)者同意第二種觀點，具體分析如下(xià)。

　　一、準确把握爲親友非法牟利罪與國有公司人員濫用(yòng)職權罪的區(qū)别

　　爲親友非法牟利罪和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權罪均系刑法分則第三章第三節“妨害對(duì)公司、企業的管理(lǐ)秩序罪”中的不同罪名。爲親友非法牟利罪系依照刑法第一百六十六條規定，即國有公司、企業工(gōng)作(zuò)人員，利用(yòng)職務便利，有将本單位的盈利業務交由自(zì)己的親友進行經營、以明(míng)顯高(gāo)于市場的價格向自(zì)己的親友經營管理(lǐ)的單位采購商品或者以明(míng)顯低(dī)于市場的價格向自(zì)己的親友經營管理(lǐ)的單位銷售商品、向自(zì)己的親友經營管理(lǐ)的單位采購不合格商品等三種情形，使國家利益遭受重大(dà)損失的，構成該罪。國有公司、企業人員濫用(yòng)職權罪系依照刑法第一百六十八條規定，即國有公司、企業的工(gōng)作(zuò)人員，由于濫用(yòng)職權，造成國有公司、企業破産或者嚴重損失，緻使國家利益遭受重大(dà)損失的，構成該罪。上(shàng)述兩個罪名，犯罪主體相同，犯罪客體相似，量刑尺度一緻。在犯罪主體爲國有公司工(gōng)作(zuò)人員的情況下(xià)，刑法關于爲親友非法牟利罪的規定系國有公司人員濫用(yòng)職權罪的特别規定，兩者是法條競合的關系。簡而言之，爲親友非法牟利罪的客觀行爲方式僅限于刑法第一百六十六條規定的三種情形，國有公司工(gōng)作(zuò)人員實施這(zhè)三種行爲緻使國家利益遭受重大(dà)損失的，應按照爲親友非法牟利罪認定；國有公司工(gōng)作(zuò)人員實施刑法第一百六十六條規定以外(wài)的行爲，濫用(yòng)職權造成國有公司破産或者嚴重損失，緻使國家利益遭受重大(dà)損失的，即使客觀上(shàng)爲親友謀取了(le)利益，也(yě)應當按照國有公司人員濫用(yòng)職權罪認定。因此本案中，張某前後與其姐(jiě)姐(jiě)關聯的兩家私營企業違規開(kāi)展業務的兩個行爲，一個系利用(yòng)職務便利，以明(míng)顯低(dī)于市場價格向親友經營管理(lǐ)單位銷售商品的行爲；另一個以市場價簽訂合同，主觀上(shàng)并非爲親友非法牟利，客觀上(shàng)也(yě)不存在低(dī)賣高(gāo)買行爲，隻是違反公司規定先行發貨，且對(duì)後續因客觀原因不能(néng)支付貨款不具有明(míng)知(zhī)，系濫用(yòng)職權行爲，應當分别以爲親友非法牟利罪、國有公司人員濫用(yòng)職權罪定性處理(lǐ)。

　　二、準确理(lǐ)解國有公司人員濫用(yòng)職權罪與受賄罪的競合關系

　　依照“兩高(gāo)”《關于辦理(lǐ)國家出資企業中職務犯罪案件具體應用(yòng)法律若幹問題的意見》（以下(xià)簡稱《辦理(lǐ)國資企業職務犯罪案件意見》）第四條第四款規定，國家出資企業中的國家工(gōng)作(zuò)人員因實施刑法分則第三章第三節渎職犯罪并收受賄賂的，依照處罰較重的規定定罪處罰，即從(cóng)一重罪處罰。同時(shí)，依照“兩高(gāo)”《關于辦理(lǐ)貪污賄賂刑事(shì)案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋》（以下(xià)簡稱《貪污賄賂司法解釋》）第十七條規定，國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利，收受他(tā)人财物，爲他(tā)人謀取利益，同時(shí)構成受賄罪和(hé)刑法分則第三章第三節、第九章規定的渎職犯罪的，除刑法另有規定外(wài)，以受賄罪和(hé)渎職犯罪數罪并罰。因此，對(duì)于行爲人同時(shí)犯國有公司人員濫用(yòng)職權罪和(hé)受賄罪，《辦理(lǐ)國資企業職務犯罪案件意見》和(hé)《貪污賄賂司法解釋》作(zuò)出了(le)“從(cóng)一重罪處罰”和(hé)“數罪并罰”的不同規定。而《貪污賄賂司法解釋》于2016年印發，晚于2010年印發的《辦理(lǐ)國資企業職務犯罪案件意見》，且《貪污賄賂司法解釋》第二十條明(míng)确規定，此前發布的司法解釋與本解釋不一緻的，以本解釋爲準。因此本案中，張某接受李某請(qǐng)托而實施的濫用(yòng)職權和(hé)受賄行爲，應當适用(yòng)《貪污賄賂司法解釋》的有關規定，以國有公司人員濫用(yòng)職權罪和(hé)受賄罪并罰處理(lǐ)。

　　三、準确認定因渎職犯罪造成國有控股、參股公司經濟損失的數額

　　本案中，張某的犯罪行爲給A公司造成巨大(dà)損失。因A公司是國有控股公司而非國有獨資公司，對(duì)于“國家利益遭受損失”數額的認定，存在“比例說”“整體說”等不同觀點。筆(bǐ)者認爲，在企業經營過程中，企業的收益及債務都是基于一個經營整體才能(néng)産生，在适用(yòng)刑法保護該社會(huì)關系時(shí)理(lǐ)應整體保護。因此，國家出資企業中的國家工(gōng)作(zuò)人員涉嫌貪污、挪用(yòng)公款罪的犯罪數額，亦均以整體數額認定，不能(néng)按照國家出資企業中的國有成分比例計(jì)算(suàn)。2022年1月28日，國家監委印發《關于辦理(lǐ)國有企業管理(lǐ)人員渎職犯罪案件适用(yòng)法律若幹問題的意見》（以下(xià)簡稱《辦理(lǐ)國企渎職犯罪意見》）明(míng)确規定，因渎職犯罪造成國有控股、參股公司的經濟損失，可全部認定爲“國家利益遭受損失”。紀檢監察機關在處理(lǐ)國有公司人員濫用(yòng)職權犯罪時(shí)應當準确把握。同時(shí)，根據《辦理(lǐ)國企渎職犯罪意見》相關規定，對(duì)于案例中張某爲親友非法牟利罪的“國家利益遭受損失”如何确定，涉嫌爲親友非法牟利罪且“國家利益遭受損失”數額無法計(jì)量時(shí)，可将親友非法獲利數額認定爲“國家利益遭受損失”數額。因此，本案中，2016年、2017年，張某的爲親友非法牟利和(hé)濫用(yòng)職權行爲造成的國家利益損失數額爲400萬元；2018年，張某的濫用(yòng)職權行爲造成的國家利益損失數額爲1000萬元。

　　在國有公司人員濫用(yòng)職權犯罪追繳非法利益、挽回國家利益損失方面，有人認爲，濫用(yòng)職權犯罪不是貪污賄賂類犯罪，被調查人沒有直接獲利，無法對(duì)其追繳非法利益。筆(bǐ)者認爲，雖然實踐中可能(néng)存在追繳困難，但(dàn)濫用(yòng)職權犯罪造成的國家利益損失也(yě)應當做到(dào)“應追盡追”。追繳非法利益時(shí)要注意：首先要查清非法利益去向，充分固定被調查人、相關證人的證言以及有關書證、物證等，形成完整的證據鏈條；其次要準确評估、認定利益去向方的不當獲利金(jīn)額，然後視(shì)情對(duì)違法取得的财物依法予以沒收、追繳或者責令退賠；再次根據實際案情，也(yě)可以做好(hǎo)被調查人和(hé)不當獲利方的工(gōng)作(zuò)，促使其主動挽回損失或主動上(shàng)交不當獲利。同時(shí)，國家利益損失挽回後，鑒于爲親友非法牟利罪，國有公司人員濫用(yòng)職權罪、失職罪等3個罪名關于涉案款物處置尚無明(míng)确規定，一般應當結合具體案情妥善處理(lǐ)。首先考慮依法發還發案單位，不适合發還發案單位或者無法發還的則應上(shàng)繳國庫。