清廉醫(yī)院 | 借用(yòng)管理(lǐ)服務對(duì)象錢(qián)款長期不還怎樣定性？

　　典型案例】

　　甲系國家出資企業A公司的工(gōng)作(zuò)人員，負責品牌管理(lǐ)及營銷推廣，乙系某廣告公司實際控制人，是A公司的供應商之一。2012年上(shàng)半年，甲欲購買本市一處房産，因資金(jīn)不足，乙得知(zhī)情況後主動借給其275萬元用(yòng)于購房。2013年甲因無錢(qián)歸還，雙方口頭約定該借款作(zuò)爲乙投資甲在澳大(dà)利亞一處房産的投資款，但(dàn)未約定投資收益和(hé)風(fēng)險等。之後甲利用(yòng)職務便利爲乙的廣告公司陸續承接了(le)4000多萬元的業務，其間雙方均未提及上(shàng)述錢(qián)款如何處置。2021年5月，甲得知(zhī)其被限制出境，又聽聞自(zì)己被舉報(bào)，因害怕上(shàng)述錢(qián)款出問題，遂找到(dào)乙簽訂一份投資退款協議(yì)，将275萬元全部退還。

　　【分歧意見】

　　本案中，對(duì)甲的行爲如何定性存在三種意見。

　　第一種意見認爲：275萬元一開(kāi)始是正常的借貸，之後雙方口頭約定投資協議(yì)，此錢(qián)款轉爲乙投資甲在澳大(dà)利亞一處房産的投資款，2021年雙方約定終止該投資，甲将275萬元全部退還給乙，甲乙雙方是正常的民事(shì)活動。

　　第二種意見認爲：甲借用(yòng)管理(lǐ)服務對(duì)象乙的錢(qián)款用(yòng)于購房，之後雙方雖口頭約定轉爲投資款，但(dàn)并沒有改變“借用(yòng)”的本質。其間甲利用(yòng)職務便利爲乙的公司承接了(le)大(dà)量廣告業務，嚴重影響公正執行公務，屬于違規借款物行爲。

　　第三種意見認爲：甲乙之間一開(kāi)始是借款，之後雙方雖然口頭約定該借款爲投資款，但(dàn)這(zhè)一大(dà)額投資既沒有簽訂投資協議(yì)，也(yě)沒有約定投資收益和(hé)風(fēng)險，不符合正常投資要件，故本質上(shàng)還是借款。借款期間，甲利用(yòng)職務便利爲乙的公司承接大(dà)量廣告業務，在長達9年的時(shí)間裏甲沒有歸還的意思表示和(hé)行爲，乙也(yě)未主動催讨，直到(dào)甲聽聞自(zì)己被舉報(bào)，才将錢(qián)款全部退還，其行爲符合以借爲名的受賄。

　　【評析意見】

　　筆(bǐ)者同意第三種意見，理(lǐ)由如下(xià)。

　　一、甲乙之間不是正常的民事(shì)法律關系

　　随着經濟環境的不斷變化以及反腐敗鬥争的持續深入，權錢(qián)交易的方式呈現(xiàn)出多樣化、隐蔽化和(hé)複雜(zá)化的趨勢，尤其是以借款、合作(zuò)投資爲名的受賄行爲，往往披着“合法”的外(wài)衣，行賄賂之實。本案中，甲乙雙方建立起來(lái)的關系明(míng)顯區(qū)别于普通的民事(shì)法律關系。首先，甲乙是管理(lǐ)服務對(duì)象關系，雙方的地位不平等。乙出于讓甲利用(yòng)職權爲其承接A公司廣告業務的目的而借款，之後爲了(le)感謝(xiè)甲爲其提供的幫忙，完全聽任甲對(duì)該借款的處置，放(fàng)棄自(zì)己的正當權益。甲在雙方的關系中始終處于一種優勢地位，使得甲乙之間難以形成平等的民事(shì)法律關系。其次，甲乙之間不是正常的投資者關系。雙方雖然口頭約定275萬元借款爲投資款，但(dàn)乙對(duì)所投資房産的具體位置、面積和(hé)戶型等情況均不了(le)解，且雙方既沒有簽訂書面投資協議(yì)，也(yě)沒有約定投資的收益、風(fēng)險等内容，不符合正常投資的特性。甲乙之間這(zhè)種所謂的合作(zuò)投資已經背離民事(shì)法律關系的本質，僅是掩飾雙方非法行爲的一種手段。

　　二、甲乙之間不是違規借用(yòng)錢(qián)款關系

　　違規借款物是黨員領導幹部借用(yòng)管理(lǐ)服務對(duì)象的錢(qián)物，影響公正執行公務，情節較重的行爲。世上(shàng)沒有無緣無故的示好(hǎo)，本行爲實際上(shàng)出借的是手中的權力，本質是公權的異化和(hé)濫用(yòng)。本案中，甲因購房缺資金(jīn)，乙爲了(le)承接A公司的廣告業務，主動向其示好(hǎo)，自(zì)願出借275萬元。但(dàn)在之後長達9年的時(shí)間裏，随着甲利用(yòng)職權不斷爲乙謀取利益，該借款性質也(yě)随之發生改變，從(cóng)一開(kāi)始的借用(yòng)變爲主觀上(shàng)的占有，甲沒有歸還的意思，乙也(yě)不向其讨要，所以不符合違規借款物的構成要件。

　　三、甲乙之間實質上(shàng)是行受賄關系

　　首先，符合權錢(qián)交易的本質特征。甲作(zuò)爲A公司負責品牌管理(lǐ)及營銷推廣的工(gōng)作(zuò)人員，在乙借款給其購房後，利用(yòng)職務便利爲乙的公司謀取競争優勢，陸續讓該公司承接了(le)4000多萬元的廣告業務，乙的公司從(cóng)中獲取了(le)巨額的不正當利益。爲感謝(xiè)甲的幫忙和(hé)關照，乙默認将該借款送給甲，甲對(duì)此心知(zhī)肚明(míng)，雙方已達成行受賄合意。甲以借款爲名掩蓋收受賄賂的非法目的，本質上(shàng)符合權錢(qián)交易的特征。

　　其次，借錢(qián)和(hé)還款方式比較反常。甲乙之間雖有真實的借款事(shì)由，款項也(yě)用(yòng)于購房，但(dàn)出借時(shí)雙方既沒有書面借款手續，也(yě)沒有約定還款時(shí)間和(hé)計(jì)劃等内容。之後雙方雖然口頭約定該借款爲投資款，但(dàn)既沒有簽訂投資協議(yì)，也(yě)沒有約定投資收益和(hé)風(fēng)險，缺乏正常投資要素。之後甲聽聞自(zì)己被舉報(bào)，因害怕上(shàng)述錢(qián)款出問題，遂借退出投資之名，急忙将錢(qián)款全部歸還，符合相關犯罪事(shì)實暴露後掩蓋犯罪的行爲特征。

　　再次，沒有歸還的意思表示及行爲。甲在長達9年的時(shí)間裏，對(duì)該275萬元借款沒有歸還的意思表示和(hé)行爲，其占有該借款的主觀故意比較明(míng)顯，不同于一般的民間借貸或者借用(yòng)管理(lǐ)服務對(duì)象錢(qián)款。而乙對(duì)此聽之任之，從(cóng)未向甲催要，還答(dá)應其将該借款作(zuò)爲房産投資款這(zhè)一不正常的投資，以此爲幌子變相向甲行賄。

　　最後，有歸還的能(néng)力而不歸還。根據調查，甲的銀行賬戶有一定數量的存款，雖不能(néng)一次性還清該借款，但(dàn)可以分期歸還，但(dàn)其不想也(yě)不願歸還。這(zhè)與正常的民間借貸不同，因爲正常的民間借貸借款人如果具備還款能(néng)力，一般會(huì)積極主動還款。而在名借實賄的情況下(xià)，借款人即使有還款能(néng)力也(yě)不會(huì)還款。