清廉醫(yī)院 | 挪用(yòng)小(xiǎo)金(jīn)庫資金(jīn)用(yòng)于消費是貪污還是挪用(yòng)公款？

　　這(zhè)是一起畜牧獸醫(yī)局報(bào)賬員挪用(yòng)公款的案件。

　　在這(zhè)起案件中，紀檢監察機關立案和(hé)檢察機關提起公訴，都是以徐某涉嫌貪污罪、挪用(yòng)公款罪爲由的。但(dàn)是，人民法院的原審、重審、二審判決結果，都是徐某犯挪用(yòng)公款罪，而沒有認定其犯貪污罪。法院爲什(shén)麽認定徐某犯挪用(yòng)公款罪，而沒有認定其犯貪污罪？

　　徐某既用(yòng)單位“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶上(shàng)的資金(jīn)買停車位，又多次用(yòng)該賬戶的資金(jīn)購買股票，是否都構成挪用(yòng)公款罪？

　　其挪用(yòng)公款的數額應該如何計(jì)算(suàn)？

　　應該如何界定貪污罪與挪用(yòng)公款罪？

　　解析

　　【基本案情】

　　徐某，中共黨員，甲縣畜牧獸醫(yī)局原會(huì)計(jì)。徐某在擔任畜牧獸醫(yī)局報(bào)賬員期間，利用(yòng)其經管該局“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶（該“小(xiǎo)金(jīn)庫”以該局職工(gōng)洪某名義辦理(lǐ)）資金(jīn)的職務便利，于2017年1月30日從(cóng)“小(xiǎo)金(jīn)庫”刷卡消費60729元，用(yòng)于購買所住小(xiǎo)區(qū)的停車位。此外(wài)，徐某還陸續将“小(xiǎo)金(jīn)庫”部分資金(jīn)共計(jì)18萬元轉入其個人賬戶，多次用(yòng)于購買股票。2018年1月21日，徐某授意洪某将洪某爲畜牧局開(kāi)具發票報(bào)賬出來(lái)的134196.20元轉存5萬元入徐某個人賬戶，此時(shí)徐某賬戶原有資金(jīn)30911.84元，後徐某将其中的3萬元用(yòng)于購買股票。

　　2017年2月23日，徐某從(cóng)其個人賬戶轉存1.3萬元入“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶。2017年4月26日，徐某從(cóng)其個人賬戶轉存169.27元入“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶。2017年5月8日，徐某從(cóng)其個人賬戶轉存10萬元公積金(jīn)貸款入“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶。

　　【查處過程】

　　2018年5月，甲縣紀委監委在調查甲縣畜牧獸醫(yī)局原局長熊某涉嫌濫用(yòng)職權一案時(shí)，将徐某作(zuò)爲涉案人對(duì)其進行了(le)詢問。其間，徐某向紀委監委陳述了(le)挪用(yòng)公款的部分事(shì)實。

　　2018年8月，徐某因嚴重違紀違法涉嫌貪污罪、挪用(yòng)公款罪被甲縣紀委監委立案審查調查；

　　2019年1月，徐某被開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職，并被移送檢察機關審查起訴；

　　2019年4月，甲縣人民檢察院以徐某涉嫌貪污罪、挪用(yòng)公款罪向甲縣人民法院提起公訴；

　　2019年6月，甲縣人民法院以被告人徐某犯挪用(yòng)公款罪，判處有期徒刑一年二個月。

　　一審宣判後，徐某不服判決向A市人民法院提出上(shàng)訴，A市人民法院審理(lǐ)後發回原審法院重新審理(lǐ)。原審法院重新審理(lǐ)後，于2019年9月以徐某犯挪用(yòng)公款罪，判處有期徒刑一年二個月。

　　重審宣判後，甲縣人民檢察院依法向A市人民法院提起抗訴。同時(shí)，原審被告人徐某不服判決，再次向A市人民法院提出上(shàng)訴。

　　2019年12月，A市人民法院作(zuò)出終審裁定：駁回上(shàng)訴，維持原判。

　　【難點解析】

　　1.法院爲什(shén)麽認定徐某犯挪用(yòng)公款罪，而非貪污罪？

　　根據《刑法》規定，國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利，挪用(yòng)公款歸個人使用(yòng)，進行非法活動的，或者挪用(yòng)公款數額較大(dà)、進行營利活動的，或者挪用(yòng)公款數額較大(dà)、超過三個月未還的，是挪用(yòng)公款罪；國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他(tā)手段非法占有公共财物的，是貪污罪。挪用(yòng)公款罪與貪污罪的主要區(qū)别在于行爲人主觀上(shàng)是否具有非法占有公款的目的。

　　根據最高(gāo)人民法院《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件工(gōng)作(zuò)座談會(huì)紀要》規定，挪用(yòng)公款是否轉化爲貪污，應當按照主客觀相一緻的原則，具體判斷和(hé)認定行爲人主觀上(shàng)是否具有非法占有公款的目的。司法實踐中，具有以下(xià)情形之一的可以認定行爲人具有非法占有公款的目的：一是根據最高(gāo)人民法院《關于審理(lǐ)挪用(yòng)公款案件具體應用(yòng)法律若幹問題的解釋》第六條的規定行爲人“攜帶挪用(yòng)的公款潛逃的”，對(duì)其攜帶挪用(yòng)的公款部分，以貪污罪定罪處罰。二是行爲人挪用(yòng)公款後采取虛假發票平賬、銷毀有關賬目等手段，使所挪用(yòng)的公款已難以在單位财務賬目上(shàng)反映出來(lái)，且沒有歸還行爲的，應當以貪污罪定罪處罰。三是行爲人截取單位收入不入賬，非法占有，使所占有的公款難以在單位财務賬目上(shàng)反映出來(lái)，且沒有歸還行爲的，應當以貪污罪定罪處罰。四是有證據證明(míng)行爲人有能(néng)力歸還所挪用(yòng)的公款而拒不歸還，并隐瞞挪用(yòng)的公款去向的，應當以貪污罪定罪處罰。

　　本案中，徐某用(yòng)單位“小(xiǎo)金(jīn)庫”的錢(qián)購買車位、炒股是事(shì)實，但(dàn)其并沒有攜帶錢(qián)款潛逃，且也(yě)沒有在單位财務賬目上(shàng)掩蓋其用(yòng)掉的錢(qián)款，而是陸續從(cóng)自(zì)己的賬戶中轉存一部分資金(jīn)入單位的“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶，因此可以認爲徐某并沒有非法占有“小(xiǎo)金(jīn)庫”中錢(qián)款的目的，也(yě)就不構成貪污罪。

　　2.徐某多次使用(yòng)洪某賬戶資金(jīn)的行爲，是否都構成挪用(yòng)公款罪？

　　根據相關法律規定，挪用(yòng)公款進行非法活動數額在3萬元以上(shàng)的，進行營利活動或者超過三個月未還數額在5萬元以上(shàng)的，屬于“數額較大(dà)”，應予立案。徐某2017年1月30日從(cóng)單位“小(xiǎo)金(jīn)庫”刷卡消費60729元用(yòng)于購買車位，又在三個月内從(cóng)其賬戶轉存了(le)一部分入洪某“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶，該情形可視(shì)爲還款，還款後挪用(yòng)資金(jīn)數額沒有達到(dào)“較大(dà)”标準，且餘款歸還與否、是否被其用(yòng)于營利等活動均無證據證實。因此，該行爲不構成挪用(yòng)公款罪。

　　根據相關法律規定，挪用(yòng)公款數額較大(dà)，歸個人進行營利活動的，構成挪用(yòng)公款罪，不受三個月的時(shí)間和(hé)是否歸還的限制。關于徐某多次使用(yòng)洪某賬戶資金(jīn)炒股的行爲，其從(cóng)“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶轉支錢(qián)款存入個人賬戶用(yòng)于購買股票的行爲，都屬于挪用(yòng)公款歸個人進行營利活動，而且18萬元已達到(dào)了(le)數額較大(dà)的标準，構成挪用(yòng)公款罪。

　　但(dàn)需要注意的是，2018年1月21日徐某存入套取的“小(xiǎo)金(jīn)庫”資金(jīn)5萬元到(dào)其個人賬戶時(shí)，賬戶原有資金(jīn)3萬餘元，這(zhè)筆(bǐ)資金(jīn)不能(néng)證實屬于公款，其于當日購買股票3萬元，不能(néng)當然地認定爲挪用(yòng)公款3萬元進行營利活動，所以該5萬元不應認定爲挪用(yòng)公款。

　　3.徐某挪用(yòng)的公款數額應該如何計(jì)算(suàn)？

　　根據最高(gāo)人民法院、最高(gāo)人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若幹問題的解答(dá)》規定，挪用(yòng)公款案發後、偵查終結前退還的，以挪用(yòng)公款罪認定處罰。挪用(yòng)公款後，有退還能(néng)力而拒不退還的，或者将挪用(yòng)的公款用(yòng)掉，實際上(shàng)已無退還能(néng)力的，以貪污罪認定處罰。

　　本案中，徐某從(cóng)單位“小(xiǎo)金(jīn)庫”刷卡消費6萬餘元用(yòng)于購買車位，三個月内從(cóng)其賬戶轉存入洪某“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶的資金(jīn)，可視(shì)爲還款，還款後挪用(yòng)資金(jīn)數額沒有達到(dào)“較大(dà)”标準，該行爲不構成挪用(yòng)公款罪，該60729元也(yě)不應計(jì)入其挪用(yòng)公款的數額。此後，徐某從(cóng)“小(xiǎo)金(jīn)庫”賬戶轉支錢(qián)款共計(jì)18萬元存入個人賬戶用(yòng)于購買股票的行爲，構成挪用(yòng)公款罪，該款項計(jì)入其挪用(yòng)公款的數額。而徐某從(cóng)“小(xiǎo)金(jīn)庫”資金(jīn)5萬元轉到(dào)個人賬戶的5萬元不應認定爲挪用(yòng)公款，所以該5萬元不應計(jì)入挪用(yòng)公款的數額。

　　綜上(shàng)，本案中徐某挪用(yòng)公款數額累計(jì)應爲18萬元。

　　4.實踐中應如何界定貪污罪與挪用(yòng)公款罪？

　　挪用(yòng)公款罪侵害的法益是公共财物的使用(yòng)收益權，貪污罪侵害的法益是公共财物的所有權，二者的主要區(qū)别在于行爲人主觀上(shàng)是否具有非法占有公款的目的。

　　《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》明(míng)确規定：“挪用(yòng)公款數額較大(dà)不退還的，以貪污論處。”最高(gāo)人民法院、最高(gāo)人民檢察院《關于執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若幹問題的解答(dá)》規定：“不退還，既包括主觀上(shàng)不想還的，也(yě)包括客觀上(shàng)不能(néng)還的。不退還，使被挪用(yòng)的這(zhè)部分公款遭到(dào)不可彌補的損失，這(zhè)種行爲應‘以貪污論處’，定爲貪污罪。”

　　判斷挪用(yòng)公款是否轉化爲貪污，不能(néng)隻憑行爲人客觀上(shàng)不能(néng)退還公款就簡單定性爲貪污，而應當按照主客觀相一緻的原則，通盤考慮客觀行爲、行爲人經濟狀況、公款風(fēng)險狀态及收益處置等因素，綜合分析判斷，而非簡單以行爲人供述的個人意圖爲定案根據。從(cóng)行爲人的客觀行爲來(lái)看(kàn)，如果行爲人有部分歸還款項的行爲或者切合實際的計(jì)劃，則更能(néng)體現(xiàn)其挪用(yòng)的意圖；如果行爲人采取平賬、銷賬等掩飾隐瞞證據的行爲，則更能(néng)體現(xiàn)其非法占有的目的。從(cóng)行爲人經濟狀況來(lái)看(kàn)，如果一個人每月工(gōng)資5000元，此外(wài)再無其他(tā)财産，其挪用(yòng)公款200萬元，其明(míng)知(zhī)非法使用(yòng)的公款數額與自(zì)身經濟狀況懸殊明(míng)顯仍執意而爲，但(dàn)将歸還公款的希望完全寄托于彩票中獎這(zhè)種小(xiǎo)概率事(shì)件，即已表明(míng)其将公款據爲己有的主觀故意。從(cóng)公款風(fēng)險狀态及收益處置來(lái)看(kàn)，如果徐某非法使用(yòng)公款用(yòng)于購買彩票，這(zhè)種射幸行爲，以此具有高(gāo)風(fēng)險的投資回報(bào)行爲作(zuò)爲無非法占有公款目的的抗辯理(lǐ)由，就難以成立。而将公款用(yòng)于購買股票，雖然有一定風(fēng)險，但(dàn)随時(shí)可以贖回，甚至可以營利，所以不宜認定徐某不會(huì)歸還被挪用(yòng)的款項。