清廉醫(yī)院 | 利用(yòng)“影子公司”侵吞國有資産如何定罪

       圖爲南京市鼓樓區(qū)紀委監委監督檢查室、審查調查室、案件審理(lǐ)室工(gōng)作(zuò)人員集中研究鼓環公司案件案情。韓紅(hóng)華 攝

　　特邀嘉賓

　　姜濤南京市鼓樓區(qū)紀委監委第二監督檢查室主任

　　周剛南京市鼓樓區(qū)紀委監委第六審查調查室主任

　　鄭林(lín)南京市鼓樓區(qū)紀委監委案件審理(lǐ)室三級主任科員

　　王磊南京市鼓樓區(qū)人民檢察院第二檢察部主任

　　李菲南京市鼓樓區(qū)人民法院二級法官

　　編者按

　　這(zhè)是一起國企黨員領導幹部利用(yòng)“影子公司”非法經營同類營業，内外(wài)勾結侵吞國有資産的腐敗窩案。本案如何由一份民事(shì)判決書步步深入查實國企黨員幹部犯非法經營同類營業罪事(shì)實？查處利用(yòng)“影子公司”非法經營同類營業案件，對(duì)開(kāi)展國企監督工(gōng)作(zuò)有何啓示？審核認定非法經營同類營業罪證據時(shí)需注意什(shén)麽？對(duì)這(zhè)一腐敗窩案涉案人員量刑時(shí)分别有哪些(xiē)考量？我們特邀有關單位工(gōng)作(zuò)人員予以解析。

　　基本案情：

　　孫明(míng)文(wén)，男(nán)，中共黨員，1961年7月生，曾任南京市鼓樓環境衛生服務有限公司（以下(xià)簡稱鼓環公司）副總經理(lǐ)。張京甯，男(nán)，中共黨員，1978年11月生，曾任鼓環公司渣土運輸公司經理(lǐ)。周波，男(nán)，1974年8月生，曾任鼓環公司職員、南京易仕達市政工(gōng)程有限公司（以下(xià)簡稱易仕達公司）控股股東。章桂華，女，1968年7月生，曾任鼓環公司渣土運輸公司副經理(lǐ)。周曉燕，女，1977年5月生，曾任鼓環公司财務科科長。

　　一、非法經營同類營業。2013年，鼓樓區(qū)環衛所改制成鼓環公司，實行企業化市場運作(zuò)。2013年6月，時(shí)任鼓環公司黨支部書記、副總經理(lǐ)（2014年1月起主持工(gōng)作(zuò)）的孫明(míng)文(wén)與張京甯、周波共謀共同出資（對(duì)外(wài)由周波統一出資）以鼓環公司名義購買14輛卡車，由周波及其實際控制的易仕達公司承接鼓環公司承攬的建築垃圾和(hé)渣土清運業務。2013年7月至2017年2月，在鼓環公司自(zì)身可以購買車輛并已實際開(kāi)展與周波承接同類業務的情況下(xià)，孫明(míng)文(wén)和(hé)張京甯多次利用(yòng)職務便利将公司渣土清運業務交給周波及易仕達公司承運，累計(jì)從(cóng)公司結算(suàn)渣土清運費用(yòng)2600餘萬元，共獲取非法利益660萬元，其中孫明(míng)文(wén)分得230萬元，張京甯分得80萬元，周波分得230萬元。

　　二、國有公司人員濫用(yòng)職權。2013年至2016年，在鼓環公司與易仕達公司結算(suàn)費用(yòng)過程中，孫明(míng)文(wén)、張京甯及章桂華、周曉燕等人未正确履行職責，違反國家稅收管理(lǐ)和(hé)财務報(bào)銷規定，同意和(hé)幫助周波以不合規票據報(bào)銷的方式結算(suàn)渣土清運費用(yòng)2600餘萬元，造成國家稅款流失900餘萬元，緻使鼓環公司多繳納營業稅59萬餘元。

　　三、貪污。2019年2月，孫明(míng)文(wén)利用(yòng)職務便利，以給不符合發放(fàng)全年獎金(jīn)條件的相關人員發放(fàng)獎金(jīn)的方式，套取獎金(jīn)5.55萬元。2016年8月至2018年3月，章桂華利用(yòng)職務便利，采取隐瞞不報(bào)手段，私自(zì)截留垃圾傾倒費26萬餘元。

　　2016年，南京市對(duì)渣土運輸行業進行整頓規範，因孫明(míng)文(wén)、張京甯及周波所購車輛無相關資質，難以繼續運營，該三人密謀采取民事(shì)訴訟途徑争取利益。訴訟期間孫明(míng)文(wén)置鼓環公司利益于不顧，對(duì)周波主張均予認可，後将法院判得的近400萬元賠償款私分。2019年5月，周波又起訴鼓環公司要求賠償其預期利潤1200餘萬元，孫明(míng)文(wén)同步配合，最終，一審法院判決鼓環公司賠償周波1200萬元，緻使鼓環公司瀕臨破産，所屬近2000名職工(gōng)面臨失業風(fēng)險。2019年6月，孫明(míng)文(wén)轉崗。2019年9月，鼓環公司向南京市中級人民法院提起上(shàng)訴，12月，相關問題反映至鼓樓區(qū)紀委監委。2020年，在案件查辦期間，南京市中級人民法院以該民事(shì)案件涉嫌經濟犯罪爲由，裁定撤銷一審判決，駁回周波的起訴。2021年2月，鼓樓區(qū)紀委監委向鼓樓區(qū)人民法院發函建議(yì)對(duì)2016年周波與鼓環公司的民事(shì)判決啓動再審程序。當月，鼓樓區(qū)人民法院撤銷原審判決。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2020年7月5日，鼓樓區(qū)紀委監委對(duì)孫明(míng)文(wén)立案審查調查，對(duì)章桂華和(hé)周波立案調查；同年8月5日對(duì)上(shàng)述三人采取留置措施。2020年9月4日，鼓樓區(qū)紀委監委對(duì)張京甯立案審查調查；同年9月5日對(duì)其采取留置措施。2020年10月，鼓樓區(qū)監委對(duì)周曉燕立案調查；同年11月4日對(duì)其采取留置措施。

　　【移送審查起訴】2021年1月28日，鼓樓區(qū)監委将孫明(míng)文(wén)、張京甯、周波涉嫌非法經營同類營業罪，孫明(míng)文(wén)、張京甯、周波、周曉燕、章桂華涉嫌國有公司人員濫用(yòng)職權罪，孫明(míng)文(wén)、章桂華涉嫌貪污罪移送鼓樓區(qū)人民檢察院依法審查起訴。

　　【黨紀政務處分】2021年1月28日，鼓樓區(qū)紀委給予孫明(míng)文(wén)、張京甯開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職處分。

　　【提起公訴】2021年3月2日，鼓樓區(qū)人民檢察院将孫明(míng)文(wén)、張京甯、周波、章桂華、周曉燕等人相關犯罪問題向鼓樓區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2021年8月30日，鼓樓區(qū)人民法院一審判決孫明(míng)文(wén)犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用(yòng)職權罪、貪污罪，數罪并罰，決定執行有期徒刑三年三個月，并處罰金(jīn)三十六萬元。判決張京甯犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用(yòng)職權罪，數罪并罰，決定執行有期徒刑二年三個月，并處罰金(jīn)十八萬元。判決周波犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用(yòng)職權罪，數罪并罰，決定執行有期徒刑二年七個月，并處罰金(jīn)二十五萬元。判決章桂華犯國有公司人員濫用(yòng)職權罪、貪污罪，數罪并罰，決定執行有期徒刑一年四個月，并處罰金(jīn)十二萬元。判決周曉燕犯國有公司人員濫用(yòng)職權罪，判處有期徒刑八個月，緩刑一年。

　　1.爲何說本案問題線索來(lái)自(zì)一份民事(shì)判決書？如何步步深入查實相關人員犯非法經營同類營業罪？

　　周剛：2019年12月，我們收到(dào)鼓樓城(chéng)市管養集團有限公司黨委反映該集團下(xià)屬單位鼓環公司原負責人孫明(míng)文(wén)、渣土清運部原經理(lǐ)章桂華和(hé)工(gōng)作(zuò)人員周波涉嫌嚴重違紀違法的問題線索。線索反映，2013年至2016年，鼓環公司與周波簽訂合作(zuò)協議(yì)，由周波出資購買渣土清運車輛，參與鼓環公司的垃圾清運業務。在應對(duì)周波起訴鼓環公司要求賠償業務預期利潤損失的民事(shì)案件中，孫明(míng)文(wén)等人嚴重失職，造成鼓環公司一審敗訴，賠償周波1200萬元，極大(dà)損害了(le)公司利益。我們查閱了(le)涉案判決書，發現(xiàn)鼓環公司在案件審理(lǐ)過程中全面配合周波，對(duì)周波提出的各項主張均不持異議(yì)，甚至在賠償金(jīn)方面将周波所主張的每月15萬元利潤提至18萬元。這(zhè)份民事(shì)判決書反映出鼓環公司的應訴表現(xiàn)十分蹊跷，由此，我們開(kāi)始對(duì)這(zhè)起民事(shì)案件涉及的事(shì)實部分進行初核，最終查明(míng)孫明(míng)文(wén)等人内外(wài)勾結、共同實施非法經營同類營業罪等嚴重違紀違法事(shì)實。

　　首先，我們細緻查實鼓環公司與周波業務合作(zuò)的各方面情況，發現(xiàn)存在一系列不正常情況：鼓環公司在2013年周波購買渣土清運車輛時(shí)，完全有能(néng)力自(zì)行購買渣土清運車輛，也(yě)一直使用(yòng)其自(zì)有車輛進行建築渣土垃圾清運，卻與周波開(kāi)展業務合作(zuò)；鼓環公司對(duì)周波承接的建築渣土垃圾清運基本沒有什(shén)麽監督，任由周波自(zì)行填報(bào)使用(yòng)車輛情況，而且長期允許周波使用(yòng)不合規票據以報(bào)銷的方式結算(suàn)業務費用(yòng)；而周波每次結算(suàn)到(dào)鼓環公司支付的業務費用(yòng)後，立即提出現(xiàn)金(jīn)，且不做賬。同時(shí)，我們還查出周波出資購買車輛也(yě)有異常情況，車輛并非周波個人親自(zì)購買，而是由周波先打款至鼓環公司，再由鼓環公司打款至汽車銷售公司購買車輛；周波實際打款不足，他(tā)共計(jì)彙入鼓環公司350萬元購車款，而鼓環公司實際彙給汽車銷售公司404萬元，差額部分被鼓環公司以支付周波業務費用(yòng)沖抵，總共購買了(le)14輛車。通過訊問周波，取得孫明(míng)文(wén)出資購買了(le)4輛車、張京甯出資購買了(le)2輛車的供述。至此，孫明(míng)文(wén)、張京甯和(hé)周波共同實施非法經營同類營業犯罪的關鍵證據被取得。最後，訊問孫明(míng)文(wén)、張京甯、章桂華及詢問相關證人，調取銀行資料，完成取證固證工(gōng)作(zuò)。

　　2.查處國企黨員領導幹部利用(yòng)“影子公司”非法經營同類營業案件，對(duì)開(kāi)展國企監督工(gōng)作(zuò)有何啓示？

　　姜濤：這(zhè)是一起國有企業黨員領導幹部利用(yòng)“影子公司”非法經營同類營業，内外(wài)勾結侵吞國有資産的腐敗窩案，影響惡劣。問題的發生既有涉案黨員領導幹部目無紀法、黨的領導弱化的因素，也(yě)有企業管理(lǐ)混亂、主管部門(mén)監管乏力等成因，這(zhè)些(xiē)問題對(duì)我們開(kāi)展國有企業監督工(gōng)作(zuò)具有重要啓示意義和(hé)警示作(zuò)用(yòng)。一要加強黨的領導，壓實“兩個責任”。強化對(duì)黨建工(gōng)作(zuò)責任制落實情況的監督檢查，推動責任落實。重點推動國有企業黨組織切實履行黨的建設主體責任，書記履行第一責任人職責，内設紀檢組織負責人履行監督責任，黨組織領導班子成員履行“一崗雙責”，把黨的領導和(hé)黨建工(gōng)作(zuò)與公司治理(lǐ)、生産經營相統一，爲做強做優做大(dà)國有資本提供堅強政治和(hé)組織保證。二要緊盯重點崗位，加強日常監管。因地制宜建立健全黨内監督機制，強化日常管理(lǐ)和(hé)監督。重點加強對(duì)制度執行、關鍵崗位、關鍵人員的監督，強化對(duì)權力集中、資金(jīn)密集、資産聚集的重點部門(mén)的監督，突出“三重一大(dà)”決策、工(gōng)程招投标、物資采購、項目運作(zuò)等重點環節監督。三要紮牢制度籠子，嚴密約束權力。案發以來(lái)，我們推動案發企業深入開(kāi)展廉政風(fēng)險防控，圍繞權力運行各環節，從(cóng)崗位職責、業務流程、财務管理(lǐ)等機制方面找漏洞、補短闆，查找廉政風(fēng)險點76個，督促制定整改措施100餘條，修訂完善44項具體制度，健全和(hé)完善防範機制；推動主管單位建立健全《“三重一大(dà)”事(shì)項決策和(hé)監管實施辦法》等監管制度，完善權力運行制約機制。四要深化以案促改，推動系統治理(lǐ)。我們以該案爲切入點，由點及面開(kāi)展國有企業專項監督。針對(duì)性開(kāi)展集中巡察，聚焦物資采購、工(gōng)程建設等重點領域環節，發現(xiàn)問題并形成專題報(bào)告，提交區(qū)委推動區(qū)屬國企對(duì)照整改；聯動審計(jì)、财政等部門(mén)，圍繞“資金(jīn)使用(yòng)線、資産處置線、權力運行線”，選取工(gōng)程項目管理(lǐ)等“小(xiǎo)切口”開(kāi)展專項檢查。

　　3.在對(duì)孫明(míng)文(wén)等人進行處理(lǐ)時(shí)主要把握了(le)哪些(xiē)政策？審核認定非法經營同類營業罪證據時(shí)需注意什(shén)麽？

　　鄭林(lín)：十九屆中央紀委四次全會(huì)要求，嚴肅查處國有企業存在的靠企吃企、設租尋租、關聯交易、内外(wài)勾結侵吞國有資産等問題，十九屆中央紀委五次全會(huì)工(gōng)作(zuò)報(bào)告明(míng)确強調，要持續懲治國有企業腐敗問題。案件審理(lǐ)部門(mén)在嚴格依紀依法審理(lǐ)案件的前提下(xià)，對(duì)孫明(míng)文(wén)等人提出處理(lǐ)審理(lǐ)意見時(shí)，積極貫徹了(le)黨中央、中央紀委國家監委關于加大(dà)國企反腐力度的相關政策。本案屬于典型的靠企吃企、群體性腐敗案件，企業管理(lǐ)中存在“一言堂”，通過特定關系人搞利益輸送，造成了(le)國有資産的流失。在案件查辦過程中，一方面，我委與司法機關密切配合，多次會(huì)商形成打擊國企腐敗合力，最終以非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用(yòng)職權罪、貪污罪等罪名将孫明(míng)文(wén)等人移送審查起訴；另一方面，厘清違紀與犯罪的交織，不僅處理(lǐ)了(le)孫明(míng)文(wén)等人私設“小(xiǎo)金(jīn)庫”、收受禮品禮金(jīn)等違紀行爲，還處理(lǐ)了(le)鼓環公司其他(tā)高(gāo)管人員自(zì)定薪酬、收受禮品禮金(jīn)等違紀行爲。

　　在認定非法經營同類營業罪的問題上(shàng)，緊緊圍繞“職務便利”和(hé)“同類營業”兩個核心關鍵點。本案中，在認定孫明(míng)文(wén)具備非法經營同類營業罪的主體上(shàng)基本沒有争議(yì)，争議(yì)主要集中在周波開(kāi)展的建築裝潢垃圾清運業務是否與鼓環公司的業務具有“同類性”，即是否具有同類業務的競争關系。我們重點分析了(le)鼓環公司的業務經營範圍、2013年至2014年鼓環公司的業務合同，以及相關證人證言等，上(shàng)述證據均顯示在此期間，鼓環公司自(zì)身有能(néng)力購買車輛承運建築裝潢垃圾清運業務，在此情況下(xià)鼓環公司将本屬于自(zì)身的業務交給周波承接，且在周波承接業務期間，鼓環公司也(yě)承接同類業務，雙方實際上(shàng)構成了(le)業務上(shàng)“同類性”的橫向競争關系。周波承接業務的行爲，客觀上(shàng)排擠了(le)鼓環公司的業務，影響了(le)國企正常的經營活動。綜合相關證據證實三人爲謀取非法利益，利用(yòng)孫明(míng)文(wén)在國企擔任副總經理(lǐ)兼董事(shì)的職務便利，經營與其所任職企業同類的營業。

　　4.辯護人提出，張京甯、周波不構成非法經營同類營業罪，張京甯的國有公司人員濫用(yòng)職權罪被非法經營同類營業罪吸收，如何看(kàn)待該意見？對(duì)孫明(míng)文(wén)等人量刑時(shí)分别有哪些(xiē)考量？

　　王磊：辯護人主要提出兩個觀點，一是張京甯、周波不符合非法經營同類營業罪的主體要件，即該兩人均不擔任鼓環公司的董事(shì)和(hé)總經理(lǐ)；二是張京甯、周波經營的城(chéng)市建築垃圾運輸業務不符合非法經營同類營業罪的核心要件，即非法經營同類營業，因爲鼓環公司營業執照顯示，城(chéng)市建築垃圾運輸業務不屬于鼓環公司的經營範圍，鼓環公司也(yě)未就此專門(mén)取得上(shàng)級主管部門(mén)的行政許可，因此，張京甯、周波經營的業務不屬于鼓環公司的同類營業。

　　我們認爲辯護人的意見和(hé)觀點不能(néng)成立，理(lǐ)由是：第一，張京甯、周波雖然不擔任鼓環公司的董事(shì)和(hé)總經理(lǐ)職務，但(dàn)是不影響其非法經營同類營業罪的成立，因爲張京甯、周波是借助該案第一被告人孫明(míng)文(wén)擔任鼓環公司副總經理(lǐ)且主持全面工(gōng)作(zuò)的職務便利，并在事(shì)前、事(shì)中與孫明(míng)文(wén)共謀，根據共同犯罪原理(lǐ)，張京甯、周波構成非法經營同類營業罪。第二，張京甯、周波經營的城(chéng)市建築垃圾運輸業務實質上(shàng)與鼓環公司經營的業務屬于同類營業。辯護人僅從(cóng)營業執照上(shàng)審查鼓環公司經營的業務範圍，未從(cóng)實質上(shàng)審查，根據我區(qū)下(xià)發的相關文(wén)件通知(zhī)，鼓環公司作(zuò)爲事(shì)業單位改制成立的國有企業，區(qū)政府及有關部門(mén)實行政策傾斜，特意明(míng)确将城(chéng)市建築垃圾運輸業務交給鼓環公司承運，因此鼓環公司具備經營城(chéng)市建築裝潢垃圾的政策支持，且區(qū)征收辦等有關單位與鼓環公司簽訂了(le)城(chéng)市建築裝潢垃圾清運合同，鼓環公司的業務實際包括經營城(chéng)市建築裝潢垃圾。鼓環公司在改制後，具備一定經濟能(néng)力購買車輛自(zì)己承運，在周波承運期間，鼓環公司實際上(shàng)也(yě)在承接同類的小(xiǎo)額業務，孫明(míng)文(wén)夥同張京甯将本屬于鼓環公司承接的城(chéng)市建築垃圾運輸業務交給周波去做，不僅侵犯了(le)《公司法》規定的競業禁止義務，而且周波控制的公司與鼓環公司構成了(le)不正當的橫向競争關系，實際上(shàng)損害了(le)鼓環公司的利益，具有非法性。

　　張京甯的辯護人在法庭上(shàng)提出張京甯的國有公司人員濫用(yòng)職權罪被非法經營同類營業罪吸收的觀點不成立。吸收犯是指事(shì)實上(shàng)數個不同的行爲，其一行爲吸收其他(tā)行爲，僅成立吸收行爲一個罪名的犯罪，而張京甯的行爲侵犯兩個法益，非法經營同類營業罪侵犯的是社會(huì)主義市場經濟秩序，國有公司人員濫用(yòng)職權罪侵犯的是公職人員職務行爲的忠誠性，兩罪侵犯的法益不同，不具有兼容性，不能(néng)用(yòng)一個法益吸收另一個法益，需獨立評價，因此不符合吸收犯的特征，在法無明(míng)文(wén)規定的情況下(xià)，按照罪刑法定原則，應當數罪并罰。

　　李菲：本案中，孫明(míng)文(wén)犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用(yòng)職權罪、貪污罪三罪；張京甯、周波均犯非法經營同類營業罪、國有公司人員濫用(yòng)職權罪二罪；章桂華犯國有公司人員濫用(yòng)職權罪、貪污罪二罪；周曉燕犯國有公司人員濫用(yòng)職權罪。孫明(míng)文(wén)具有坦白(bái)、認罪認罰、退贓的從(cóng)輕處罰情節；張京甯對(duì)非法經營同類營業罪有自(zì)首，對(duì)國有公司人員濫用(yòng)職權罪有坦白(bái)、認罪認罰、退贓的從(cóng)輕處罰情節；周波有坦白(bái)、認罪認罰、退贓的從(cóng)輕處罰情節；章桂華對(duì)貪污罪有自(zì)首，對(duì)國有公司人員濫用(yòng)職權罪有坦白(bái)、立功、認罪認罰、退贓的從(cóng)輕、減輕處罰情節；周曉燕有坦白(bái)、認罪認罰、退贓的從(cóng)輕處罰情節，綜上(shàng)考慮，法院最終确定各被告人的刑期。張京甯、周波、章桂華、周曉燕的确定刑期均在三年以下(xià)，在緩刑适用(yòng)的問題上(shàng)，法院考慮到(dào)張京甯、周波、章桂華均一人犯數罪，社會(huì)危害性較大(dà)，且章桂華所犯貪污罪法定刑爲三年以上(shàng)，已經進行減輕處理(lǐ)，不宜又減又緩，最終未适用(yòng)緩刑。而對(duì)周曉燕，考慮到(dào)她(tā)僅犯一罪，且其受孫明(míng)文(wén)指使實施犯罪，未分得好(hǎo)處，歸案後認罪态度較好(hǎo)，社會(huì)危害性較小(xiǎo)，本着罪責刑相适應的原則，對(duì)周曉燕适用(yòng)緩刑。