清廉醫(yī)院 | 國家出資企業中國家工(gōng)作(zuò)人員的認定探讨 由刑法上(shàng)的委派、委托等概念展開(kāi)

　　案例簡介

　　案例一：A公司爲國資控股的某期貨公司，B營業部爲該公司分支機構。2016年4月，A公司經總經理(lǐ)辦公會(huì)讨論決定，A公司任命甲爲B營業部總經理(lǐ)，全面負責B營業部的工(gōng)作(zuò)。2016年5月，乙爲開(kāi)展私募基金(jīn)相關業務，得知(zhī)甲可以利用(yòng)職務便利爲其經營私募基金(jīn)提供幫助，遂與甲等人協商成立C公司。2016年6月，C公司成立時(shí)實繳注冊資本爲1000萬元。在C公司設立過程中，甲收受乙無償贈送的20%幹股，價值200萬元，由他(tā)人代持。2017年3月，爲進一步加強對(duì)國有資産的管理(lǐ)監督，A公司黨委将B營業部總經理(lǐ)等崗位納入黨委管理(lǐ)範圍（此前均由A公司總經理(lǐ)辦公會(huì)行使國有資産監督管理(lǐ)職責）。2017年6月，經A公司黨委審議(yì)後，由A公司發文(wén)對(duì)甲進行續聘，續聘期間爲2017年4月至2018年3月。2017年5月，甲利用(yòng)B營業部總經理(lǐ)的職務便利，夥同乙，通過加挂相關理(lǐ)财産品虛假居間人的方式，共同侵吞B營業部居間返傭（經符合條件的中間人居間撮合後達成交易的，由A公司B營業部給予該中間人一定比例的傭金(jīn)獎勵）300萬元。

　　案例二：D公司爲某地國資委全額出資的國有糧油公司。2001年至2008年底，丙受該國資委委派任D公司法定代表人、董事(shì)長、總經理(lǐ)。2009年2月，該國資委委派丁爲D公司法定代表人、董事(shì)長、總經理(lǐ)，丙不再擔任。丁因履行職責存在難度，爲了(le)更好(hǎo)地維持D公司經營，2012年12月，丁經在該國資委備案并獲認可，其與丙簽訂書面委托書，由丁委托丙履行D公司法定代表人、總經理(lǐ)職責，全面負責D公司經營管理(lǐ)。2015年丙退休（丙退休後仍然受托經營管理(lǐ)D公司）。2013年至2017年，丙利用(yòng)實際負責經營管理(lǐ)D公司的便利，個人決定挪用(yòng)公款6000萬元歸丙參股的另一家私人公司使用(yòng)，謀取個人利益。

　　罪名剖析

　　案例一中，我們認爲，甲的行爲構成受賄罪和(hé)貪污罪。刑法第三百八十五條第一款規定，國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利，索取他(tā)人财物的，或者非法收受他(tā)人财物，爲他(tā)人謀取利益的，是受賄罪。甲作(zuò)爲國有控股公司總經理(lǐ)辦公會(huì)任命的分支機構負責人，利用(yòng)職務便利，爲他(tā)人經營私募基金(jīn)相關業務提供幫助，爲他(tā)人謀取利益，收受他(tā)人幹股。根據相關司法解釋，股份發生了(le)實際轉讓的，受賄數額按轉讓行爲時(shí)股份價值計(jì)算(suàn)，甲的受賄數額爲200萬元。根據刑法第三百八十二條第一款規定，國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他(tā)手段非法占有公共财物的，是貪污罪。乙與甲共謀，共同侵吞B營業部居間返傭金(jīn)，二人構成貪污罪共犯。案例二中，我們認爲，丙的行爲構成挪用(yòng)公款罪。丙受丁委托代行公司法定代表人、總經理(lǐ)職責，全面負責經營管理(lǐ)且獲國資部門(mén)認可，具有職務上(shàng)的便利，其挪用(yòng)公款，歸個人使用(yòng)，數額巨大(dà)、進行營利活動，構成挪用(yòng)公款罪。

　　難點辨析

　　一、認定國家出資企業中國家工(gōng)作(zuò)人員身份需注意的幾個問題

　　監察法第十五條規定，監察機關對(duì)下(xià)列公職人員和(hé)有關人員進行監察：……（三）國有企業管理(lǐ)人員；……監察法實施條例第四十條規定，監察法第十五條第三項所稱國有企業管理(lǐ)人員，是指國家出資企業中的下(xià)列人員：（一）在國有獨資、全資公司、企業中履行組織、領導、管理(lǐ)、監督等職責的人員；（二）經黨組織或者國家機關，國有獨資、全資公司、企業，事(shì)業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中履行組織、領導、管理(lǐ)、監督等職責的人員；（三）經國家出資企業中負有管理(lǐ)、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從(cóng)事(shì)組織、領導、管理(lǐ)、監督等工(gōng)作(zuò)的人員。這(zhè)是監察法律法規對(duì)國有企業管理(lǐ)人員的相關規定。

　　委派和(hé)委托是認定國家出資企業中國家工(gōng)作(zuò)人員身份的常見情形。刑法第九十三條規定，本法所稱國家工(gōng)作(zuò)人員，是指國家機關中從(cóng)事(shì)公務的人員。國有公司、企業、事(shì)業單位、人民團體中從(cóng)事(shì)公務的人員和(hé)國家機關、國有公司、企業、事(shì)業單位委派到(dào)非國有公司、企業、事(shì)業單位、社會(huì)團體從(cóng)事(shì)公務的人員，以及其他(tā)依照法律從(cóng)事(shì)公務的人員，以國家工(gōng)作(zuò)人員論。2010年“兩高(gāo)”《關于辦理(lǐ)國家出資企業中職務犯罪案件具體應用(yòng)法律若幹問題的意見》（以下(xià)簡稱爲《意見》）“六、關于國家出資企業中國家工(gōng)作(zuò)人員的認定”規定，“經國家機關、國有公司、企業、事(shì)業單位提名、推薦、任命、批準等，在國有控股、參股公司及其分支機構中從(cóng)事(shì)公務的人員，應當認定爲國家工(gōng)作(zuò)人員……經國家出資企業中負有管理(lǐ)、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從(cóng)事(shì)組織、領導、監督、經營、管理(lǐ)工(gōng)作(zuò)的人員，應當認定爲國家工(gōng)作(zuò)人員”。

　　綜合以上(shàng)監察法律法規和(hé)刑事(shì)法律，我們認爲，監察法實施條例第四十條規定是對(duì)監察法中“國有企業管理(lǐ)人員”的解釋，即該類人員屬于監察法規定的“公職人員和(hé)有關人員”，屬于監察對(duì)象。《意見》的規定屬于司法解釋對(duì)刑法上(shàng)國家工(gōng)作(zuò)人員的認定。在需确定國家出資企業（不論是國有獨資、控股或參股）工(gōng)作(zuò)人員是否屬于監察對(duì)象時(shí)，适用(yòng)監察法及其實施條例的規定；在需确定其是否屬于刑法上(shàng)的國家工(gōng)作(zuò)人員時(shí)，适用(yòng)刑法和(hé)《意見》等相關規定。從(cóng)監察法實施條例對(duì)監察法中國有企業管理(lǐ)人員的解釋來(lái)分析，監察法上(shàng)所稱的國有企業管理(lǐ)人員均可認定爲刑法上(shàng)的國家工(gōng)作(zuò)人員。

　　對(duì)于刑法第九十三條規定的委派的理(lǐ)解。通常而言，委派具有幾個特點：一是主體的有效性，必須是以法律規定的機關、單位或者組織等名義，而非以個人名義。二是權限的合法性，委派單位、組織隻能(néng)在其合法權限内進行委派，而不能(néng)越權。三是地位的隸屬性，委派單位或組織對(duì)被委派單位或機構具有領導、管理(lǐ)、監督職責，二者間非平等關系。四是内容的公務性，即委派到(dào)國有控股、參股公司企業或機構從(cóng)事(shì)國有資産的監督、管理(lǐ)等。在認定是否構成“委派”時(shí)應當注意：一是委派不問身份，即不論受委派人以前是何身份，也(yě)不論其是否是委派單位或者受委派單位的職工(gōng)等。二是委派形式多樣，既可以是事(shì)前、事(shì)中的提名、推薦、指派、任命，也(yě)可以是事(shì)後的同意、批準、聘任、認可等。我們認爲，監察法實施條例第四十條與《意見》第六點關于“經國家出資企業中負有管理(lǐ)、監督國有資産職責的組織批準或者研究決定”内容表述基本一緻，系委派的一種情形。

　　委托和(hé)轉委托的認定。刑法第九十三條規定了(le)法定從(cóng)事(shì)公務與受委派從(cóng)事(shì)公務的情況，而未明(míng)确受委托從(cóng)事(shì)公務的情況。刑法第三百八十二條第二款規定，“受國家機關、國有公司、企業、事(shì)業單位、人民團體委托管理(lǐ)、經營國有财産的人員，利用(yòng)職務上(shàng)的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他(tā)手段非法占有國有财物的，以貪污論”。此條在刑法分則中規定了(le)受委托從(cóng)事(shì)公務的情形。與委派相比，委托同樣有委托主體的有效性、委托權限的合法性和(hé)委托内容的公務性特點，但(dàn)與委派不同，委托不必然存在地位上(shàng)的隸屬性和(hé)領導關系，其實質更接近于民事(shì)主體之間的平等關系，因受委托而經營管理(lǐ)國有資産的，以國家工(gōng)作(zuò)人員論。所謂轉委托，即是在前述情況下(xià)，受托人根據實際情況，将受托事(shì)項再次轉托他(tā)人。根據原委托人與受托人之間的約定，可決定受托人是否有權另行委托。此外(wài)，實踐中還存在委派後再委托的情況，如案例二，其委托行爲是否有效，下(xià)文(wén)将予以分析。

　　二、甲是否可認定爲國家工(gōng)作(zuò)人員？

　　案例一中對(duì)甲收受幹股時(shí)主體身份的認定，有觀點認爲，可适用(yòng)刑法第九十三條和(hé)《意見》第六點，認定甲是A公司委派到(dào)B營業部從(cóng)事(shì)公務的人員，以國家工(gōng)作(zuò)人員論。我們認爲，刑法第九十三條區(qū)分了(le)國有公司中從(cóng)事(shì)公務的人員和(hé)國有公司委派到(dào)非國有公司從(cóng)事(shì)公務的人員，《意見》也(yě)将國有控股、參股公司與國有公司分開(kāi)表述，從(cóng)刑法解釋學和(hé)司法實踐角度看(kàn)，刑法上(shàng)所稱的國有公司僅指純國資國有公司，A公司作(zuò)爲國資控股企業不符合刑法第九十三條規定，不能(néng)據此認定甲爲國家工(gōng)作(zuò)人員，基于同樣理(lǐ)由，也(yě)不能(néng)根據刑法第三百八十二條第二款規定對(duì)甲以國家工(gōng)作(zuò)人員論。對(duì)于甲能(néng)否認定爲國家工(gōng)作(zuò)人員，還要分析其是否符合《意見》規定的“國家出資企業中負有管理(lǐ)、監督國有資産職責的組織”批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從(cóng)事(shì)組織、領導、監督、經營、管理(lǐ)。

　　第一種觀點認爲，“負有管理(lǐ)、監督國有資産職責的組織”，除國家資産監督管理(lǐ)機構外(wài)，主要是指上(shàng)級或者本級國家出資企業内部的黨委、黨政聯席會(huì)等。黨委、黨政聯席會(huì)是基于“黨管幹部”原則，國家出資企業一般設有黨委，黨委通過委任、提名等方式委派幹部，被認爲是在國家出資企業中行使管理(lǐ)、監督國有資産職責。因國家工(gōng)作(zuò)人員的認定需形式和(hé)實質兼備，總經理(lǐ)辦公會(huì)系行政決策機構，故不符合認定的形式要件。第二種觀點認爲，甲的任命雖非黨委或黨政聯席會(huì)議(yì)讨論通過，但(dàn)本案有特殊之處。在A公司黨委将相關崗位幹部納入管理(lǐ)前，A公司國有資産的管理(lǐ)、監督職責均由A公司總經理(lǐ)辦公會(huì)承擔，A公司此前并不存在對(duì)國家工(gōng)作(zuò)人員和(hé)非國家工(gōng)作(zuò)人員的不同任命機構，甲實際承擔了(le)國有資産的管理(lǐ)、監督職責，且A公司黨委将相關工(gōng)作(zuò)納入管理(lǐ)後，對(duì)甲的工(gōng)作(zuò)性質和(hé)内容亦予以認同，應認定甲收受幹股時(shí)爲國家工(gōng)作(zuò)人員。

　　我們贊同第二種觀點。A公司此前并不存在國家工(gōng)作(zuò)人員和(hé)非國家工(gōng)作(zuò)人員分别由黨委、黨政聯席會(huì)議(yì)、總經理(lǐ)辦公會(huì)任命的情況。總經理(lǐ)辦公會(huì)一般屬于行政決策機構，其若隻履行行政決策機構的職責，則其任命的人員不能(néng)認定爲國家工(gōng)作(zuò)人員，但(dàn)案例一中，該公司之前隻存在總經理(lǐ)辦公會(huì)一種任命方式，A公司黨委将B營業部總經理(lǐ)崗位納入管理(lǐ)範圍前，均由總經理(lǐ)辦公會(huì)行使國有資産監督管理(lǐ)的職責，此時(shí)的總經理(lǐ)辦公會(huì)屬于《意見》規定的“負有管理(lǐ)、監督國有資産職責的組織”。不能(néng)因爲總經理(lǐ)辦公會(huì)屬于行政決策機構，就否認甲續聘前總經理(lǐ)辦公會(huì)就已承擔的國有資産監督管理(lǐ)的職責。同時(shí)，甲作(zuò)爲分支機構的主要領導，屬于《意見》規定的“分支機構中從(cóng)事(shì)組織、領導、監督、經營、管理(lǐ)工(gōng)作(zuò)的人員”，故應認定甲爲國家工(gōng)作(zuò)人員。甲利用(yòng)職務便利，爲他(tā)人謀取利益，收受他(tā)人财物，應構成受賄罪。關于甲乙涉嫌共同貪污的事(shì)實，因甲此時(shí)已經經A公司黨委審議(yì)由公司發文(wén)續聘，此時(shí)，甲系國家工(gōng)作(zuò)人員，與乙構成共同貪污，實踐中并無争議(yì)。

　　三、丙受委派後的委托是否有效？

　　案例二中對(duì)丙的身份認定，有觀點認爲，國家工(gōng)作(zuò)人員身份的認定應保持嚴肅性，丙在挪用(yòng)款項時(shí)，已不再屬于當地國資監管部門(mén)委派的國家工(gōng)作(zuò)人員，不能(néng)因爲丁的委托而認定丙爲國家工(gōng)作(zuò)人員。我們認爲，丙應視(shì)爲國家工(gōng)作(zuò)人員。根據刑法第三百八十二條第二款的規定，受國家機關、國有公司、企業、事(shì)業單位、人民團體委托管理(lǐ)、經營國有财産的人員，利用(yòng)職務上(shàng)的便利，侵吞國有财物的，以貪污論。該條規定了(le)受委托經營管理(lǐ)國有财産的人員特定情形下(xià)以國家工(gōng)作(zuò)人員論。案例二中，委托的認定要注意兩種情形，一是原受委派的主體是否有權繼續委托他(tā)人代行職權，如果國資部門(mén)的委派中，明(míng)确規定了(le)受委派人的親自(zì)作(zuò)爲義務，則原受委派人不得将自(zì)身職權再委托他(tā)人行使，否則委托行爲無效；二是若約定不明(míng)，應當綜合考慮國資監管部門(mén)意見等進行綜合考量，不能(néng)簡單地一概肯定或否定。案例二中，雖然是丁書面授權丙行使D公司法定代表人、總經理(lǐ)職權，但(dàn)因事(shì)先在國資監管部門(mén)進行了(le)備案，得到(dào)國資監管部門(mén)的認可，丁個人委托的性質即發生了(le)變化，丙應評價爲受國資監管部門(mén)委托經營管理(lǐ)國有财産。該國資監管部門(mén)屬國家機關，丙受其委托後長期履行D公司法定代表人和(hé)總經理(lǐ)職責，并利用(yòng)職務便利，挪用(yòng)公款歸個人使用(yòng)，挪用(yòng)數額巨大(dà)，進行營利活動，構成挪用(yòng)公款罪。