清廉醫(yī)院 | 違規将公款交由他(tā)人理(lǐ)财多年怎樣定性

　　【典型案例】

　　甲系某國有公司負責人，乙系私營企業主。2005年，在甲未到(dào)該國有公司任職時(shí)，該國有公司曾将公款2000萬元交由乙控制的公司炒股理(lǐ)财，雙方簽訂合同，約定期限1年，預期收益率10%，後乙按期歸還本金(jīn)并支付收益。2006年，甲任該公司負責人後，與乙關系日益密切，乙向甲提出目前股票市場行情好(hǎo)，且自(zì)己有股票内幕消息，希望該國有公司繼續加大(dà)委托理(lǐ)财力度，并承諾自(zì)己賺錢(qián)後，一定會(huì)感謝(xiè)甲。2007年，甲違反公司規定，在未經集體研究的情況下(xià)，擅自(zì)決定将1億元公款交由乙控制的公司炒股理(lǐ)财，雙方簽訂合同，約定期限爲1年，預期收益率10%。後股票市場劇(jù)烈變動，導緻乙購買的股票發生巨額虧損，理(lǐ)财約定期限到(dào)後，乙未能(néng)按期歸還本金(jīn)和(hé)收益。後經該國有公司反複催要，乙陸續歸還本金(jīn)2000萬元。2018年，該國有公司将乙起訴到(dào)法院，後經法院調解，乙歸還國有公司8000萬元本金(jīn)及100萬元利息。

　　【分歧意見】

　　對(duì)于甲是否構罪，構成何種犯罪，有三種不同意見。

　　第一種意見認爲，甲的目的是爲國有公司理(lǐ)财，不符合“挪用(yòng)公款歸個人使用(yòng)”的三種情形，不構成挪用(yòng)公款罪；甲雖然違規行使權力，但(dàn)最終國有公司收回本金(jīn)，沒有損失後果，也(yě)不構成國有公司人員濫用(yòng)職權罪。

　　第二種意見認爲，甲利用(yòng)職務便利，挪用(yòng)公司公款交由私營企業主乙炒股，構成挪用(yòng)公款罪。

　　第三種意見認爲，甲違反相關規定，未經集體研究，擅自(zì)決定将巨額公款交由私營企業主乙理(lǐ)财，導緻公款被乙無償占用(yòng)10餘年，造成國有資産重大(dà)損失，構成國有公司人員濫用(yòng)職權罪。

　　【評析意見】

　　筆(bǐ)者支持第三種意見。理(lǐ)由如下(xià)：

　　（一）甲不符合挪用(yòng)公款罪的本質特征

　　國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利，挪用(yòng)公款歸個人使用(yòng)，進行非法活動的，或挪用(yòng)數額較大(dà)、進行營利活動的，或挪用(yòng)數額較大(dà)、超過三個月未還的，構成挪用(yòng)公款罪。根據全國人大(dà)常委會(huì)《關于〈中華人民共和(hé)國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規定，“将公款供本人、親友或者其他(tā)自(zì)然人使用(yòng)的；以個人名義将公款供其他(tā)單位使用(yòng)的；個人決定以單位名義将公款供其他(tā)單位使用(yòng)，謀取個人利益的”三種情形，屬于“挪用(yòng)公款歸個人使用(yòng)”。本案例中，從(cóng)表面形式上(shàng)看(kàn)，甲未經集體研究，個人決定将1億元公款交由乙炒股理(lǐ)财，同時(shí)乙還承諾賺錢(qián)後會(huì)感謝(xiè)甲，似乎符合上(shàng)述“個人決定以單位名義将公款供其他(tā)單位使用(yòng)，謀取個人利益的”的情形。但(dàn)結合全案其他(tā)情況進行深入分析發現(xiàn)，甲的行爲不符合挪用(yòng)公款的構成要件和(hé)本質特征。在主觀方面，根據甲乙的交代以及“此前乙曾經爲該國有公司炒股理(lǐ)财且按約定歸還了(le)本金(jīn)和(hé)收益”“乙向甲提出目前股票市場行情好(hǎo)，自(zì)己有股票内幕消息，希望該國有公司繼續加大(dà)委托理(lǐ)财力度”等情況分析，甲決定将公司巨額公款交由乙理(lǐ)财，主要還是基于股市行情較好(hǎo)、乙具有一定炒股能(néng)力的認識，以及希望乙幫國有公司炒股盈利的意志，同時(shí)也(yě)混有其本人能(néng)從(cóng)中獲得一份好(hǎo)處的“徇私”動機，但(dàn)并未就獲得好(hǎo)處進一步形成合意，故總體而言，甲不具備純粹的将公款挪用(yòng)給乙的主觀故意；在客觀方面，雖然将1億元公款交由乙炒股理(lǐ)财系甲違規擅自(zì)決定的，但(dàn)該公司與乙控制的公司簽訂了(le)理(lǐ)财協議(yì)，約定了(le)資金(jīn)的歸還日期和(hé)利息，同時(shí)還采取了(le)限制資金(jīn)轉出股票賬戶等保護性措施，公司副總、财務總監等人也(yě)均知(zhī)曉此事(shì)并按照甲的要求具體操作(zuò)簽訂合同、劃轉資金(jīn)等，理(lǐ)财行爲體現(xiàn)的更多是單位意志。結合全案主客觀情況綜合分析，甲的行爲與挪用(yòng)公款犯罪的本質特征不符，不宜以挪用(yòng)公款罪進行定性。2003年最高(gāo)人民法院《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件工(gōng)作(zuò)座談會(huì)紀要》的規定持同樣觀點：“經單位領導集體研究決定将公款給個人使用(yòng)，或者單位負責人爲了(le)單位的利益，決定将公款給個人使用(yòng)的，不以挪用(yòng)公款罪定罪處罰。上(shàng)述行爲緻使單位遭受重大(dà)損失，構成其他(tā)犯罪的，依照刑法的有關規定對(duì)責任人員定罪處罰”。

　　（二）甲的行爲符合濫用(yòng)職權犯罪的表現(xiàn)特征

　　濫用(yòng)職權犯罪是指國家工(gōng)作(zuò)人員超越職權，違法決定、處理(lǐ)其無權決定、處理(lǐ)的事(shì)項，或者違反規定處理(lǐ)公務，緻使公共财産、國家和(hé)人民利益遭受重大(dà)損失的行爲。本案例中，在主觀心态上(shàng)，甲明(míng)知(zhī)本人的行爲違反公司相關規定，明(míng)知(zhī)股市蘊含巨大(dà)風(fēng)險，但(dàn)因輕信了(le)乙關于股市行情好(hǎo)和(hé)其具備較高(gāo)炒股能(néng)力的說辭，同時(shí)也(yě)爲謀取個人私利，違規決定将巨額公款交給乙炒股理(lǐ)财，緻使國有資金(jīn)的安全和(hé)升值保值受到(dào)嚴重危害，甲對(duì)其行爲的違規性明(míng)知(zhī)，對(duì)危害結果持一種放(fàng)任的态度，符合渎職罪的主觀特征；在客觀行爲上(shàng)，甲違反公司規定，未經集體研究，個人擅自(zì)決定将巨額公款交由乙公司理(lǐ)财，屬于典型的“違反規定處理(lǐ)公務”。在不考慮危害結果的情況下(xià)，甲的行爲非常貼合濫用(yòng)職權犯罪的表現(xiàn)特征。

　　（三）國有資金(jīn)的确定性預期收益應被作(zuò)爲甲濫用(yòng)職權的損失後果

　　一是預期收益可以被認定濫權的損失後果。危害結果是濫用(yòng)職權犯罪的必備要件，當事(shì)人的行爲是否導緻公共财産、國家和(hé)人民利益遭受重大(dà)損失，具體損失數額如何計(jì)算(suàn)，是關系到(dào)能(néng)否構成濫用(yòng)職權犯罪的關鍵問題。根據《關于辦理(lǐ)渎職刑事(shì)案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋（一）》規定，造成經濟損失30萬元以上(shàng)的，屬于緻使國家和(hé)人民利益遭受重大(dà)損失；“經濟損失”是指渎職犯罪或與渎職犯罪相關聯的犯罪立案時(shí)已經實際造成的财産損失。本案例中，在法院調解下(xià)，2018年乙最終歸還了(le)國有公司委托理(lǐ)财的全部本金(jīn)，且另支付了(le)100萬元利息，從(cóng)表面上(shàng)看(kàn)，未給國有資産造成任何經濟損失，沒有具體的危害結果。但(dàn)進一步分析發現(xiàn)，在現(xiàn)有市場情況下(xià)，資金(jīn)有自(zì)然升值的屬性，甲将巨額公款交給乙炒股理(lǐ)财，導緻1億元國有資金(jīn)被乙持續占用(yòng)10餘年，國有資産未能(néng)實現(xiàn)正常的升值，此種沒能(néng)實現(xiàn)的升值部分、也(yě)就是本應獲得的預期收益，應當被作(zuò)爲損失後果予以認定。

　　二是法院調解不影響甲濫用(yòng)職權行爲與預期收益損失之間的因果關系。本案例中，還有值得注意的一點，2018年在法院主持下(xià)，該國有公司與乙達成了(le)調解協議(yì)，由于調解系平等民事(shì)主體之間的自(zì)願行爲，表明(míng)該國有公司已經自(zì)願放(fàng)棄了(le)原有的預期收益，在此背景下(xià)，是否還能(néng)将預期收益認定爲濫用(yòng)職權導緻的損失後果呢(ne)？答(dá)案是肯定的。從(cóng)整個案件事(shì)實來(lái)看(kàn)，該國有公司之所以将乙起訴到(dào)法院并最終與乙進行“調解”，正是由于甲的濫權行爲将巨額國有資金(jīn)置于無法收回的危險境況中，如果國有公司不選擇與乙調解，将導緻連本金(jīn)也(yě)無法收回的更嚴重後果，因此，此處的“自(zì)願”調解是“兩害相權取其輕”的被動選擇，同樣是甲濫用(yòng)職權導緻的結果，“放(fàng)棄預期收益”作(zuò)爲調解内容的一部分，與甲濫用(yòng)職權行爲之間，具有刑法意義上(shàng)的因果關系。

　　三是以确定性預期收益作(zuò)爲損失後果數額的計(jì)算(suàn)标準。在将預期收益作(zuò)爲損失後果予以認定的思路下(xià)，以何種标準精準地計(jì)算(suàn)出收益數額？有意見認爲，應按照該國有公司與乙理(lǐ)财合同中約定的年化10%收益率作(zuò)爲标準，乘以乙非法占用(yòng)資金(jīn)的年限；也(yě)有意見認爲，應借鑒“資金(jīn)占用(yòng)費”的計(jì)算(suàn)标準，以同期銀行貸款利率來(lái)計(jì)算(suàn)。筆(bǐ)者認爲，作(zuò)爲損失後果的預期收益，必須是該筆(bǐ)資金(jīn)在國有公司控制下(xià)，依據企業經營慣例，能(néng)夠獲取的十分确定性的收益。本案中，如果資金(jīn)未被乙占有，國有公司至少會(huì)将其存入銀行獲取固定利息，此部分利息即爲該筆(bǐ)資金(jīn)最确定性的預期收益。對(duì)于約定的理(lǐ)财年化10%的收益或銀行同期貸款利率，并非國有公司必然獲取的收益，而是在風(fēng)險增加的情況下(xià)，一種可能(néng)的收益，不宜作(zuò)爲損失數額。在存款利率選擇上(shàng)，應按照有利于當事(shì)人的原則，選擇最低(dī)的同期1年存款利率作(zuò)爲計(jì)算(suàn)标準。計(jì)算(suàn)時(shí)，應聘請(qǐng)專業審計(jì)人員，根據每筆(bǐ)資金(jīn)的占用(yòng)時(shí)間、歸還時(shí)間，精準計(jì)算(suàn)出應得的利息收益，确保損失數額精确無誤。