清廉醫(yī)院丨以“加班費”名義私分小(xiǎo)金(jīn)庫該當何罪

      圖爲桐鄉(xiāng)市紀委監委審查調查人員和(hé)審理(lǐ)人員集中會(huì)商金(jīn)健案件案情。沈丹 攝

　　特邀嘉賓

　　萬岩豐 浙江省紀委監委駐省建設廳紀檢監察組副組長

　　陳 曉 浙江省桐鄉(xiāng)市紀委監委第五紀檢監察室主任

　　姚思遐 浙江省桐鄉(xiāng)市紀委監委案件審理(lǐ)室副主任

　　鐘(zhōng) 黎 浙江省桐鄉(xiāng)市人民檢察院第二檢察部教導員、四級高(gāo)級檢察官

　　韓衛紅(hóng) 浙江省桐鄉(xiāng)市人民法院刑事(shì)審判庭一級法官

　　編者按

　　這(zhè)是一起國企黨員領導幹部貪污、受賄、濫用(yòng)職權，并由個案推動特定行業領域源頭治理(lǐ)的典型案例。本案中，金(jīn)健個人決定将賬外(wài)保管的資金(jīn)以“加班費補貼”名義私分，爲何認爲涉嫌國有公司、企業人員濫用(yòng)職權罪而不是私分國有資産罪？金(jīn)健與他(tā)人合夥成立私營企業，經營與其所在的省監理(lǐ)公司同類的營業，并收取“分紅(hóng)款”，系非法經營同類營業還是受賄？留置後，金(jīn)健主動交代其受賄和(hé)國有公司、企業人員濫用(yòng)職權事(shì)實構成自(zì)首，對(duì)其量刑有何影響？我們特邀相關單位工(gōng)作(zuò)人員予以解析。

　　基本案情：

　　金(jīn)健，男(nán)，中共黨員，1969年11月出生。曾任浙江省建築科學設計(jì)研究院有限公司（以下(xià)簡稱省建科院）國有董事(shì)、副總經理(lǐ)兼浙江工(gōng)程建設管理(lǐ)有限公司（原名浙江工(gōng)程建設監理(lǐ)公司，以下(xià)簡稱監理(lǐ)公司）總經理(lǐ)。

　　一、貪污。省建科院系70%國家出資的國有控股公司，監理(lǐ)公司系省建科院全資子公司。2008年1月至2015年12月，金(jīn)健利用(yòng)全面負責監理(lǐ)公司經營管理(lǐ)、财務審批等職務便利，将監理(lǐ)公司國有資金(jīn)非法占爲己有，共計(jì)人民币688681.50元。

　　二、受賄。2010年至2016年，金(jīn)健利用(yòng)職務便利爲他(tā)人謀利，收受賄賂共計(jì)48.5萬元。其中，2010年至2014年，金(jīn)健爲監理(lǐ)公司甯波分公司在業務承接、管理(lǐ)費減免等方面提供幫助，并多次收受甯波分公司負責人俞某、馬某某以甯波分公司股東分紅(hóng)款等名義所送人民币共計(jì)43.5萬元。

　　三、國有公司人員濫用(yòng)職權。2006年左右，經監理(lǐ)公司領導班子讨論決定，監理(lǐ)公司向項目承包人收取标書制作(zuò)費并在賬外(wài)保管。2012年至2018年，金(jīn)健在擔任省建科院副總經理(lǐ)兼監理(lǐ)公司總經理(lǐ)期間，利用(yòng)職務便利，個人決定将監理(lǐ)公司賬外(wài)保管的标書制作(zuò)費發放(fàng)給監理(lǐ)公司高(gāo)層領導及相關參與标書制作(zuò)人員，共計(jì)人民币183.5萬元，緻使國家利益遭受特别重大(dà)損失。其中金(jīn)健個人分得19.2萬元。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】 2020年8月11日，浙江省紀委監委駐省建設廳紀檢監察組對(duì)金(jīn)健立案審查。2020年8月14日，經浙江省監委、嘉興市監委指定管轄，桐鄉(xiāng)市監委對(duì)金(jīn)健涉嫌職務犯罪問題立案調查，同日對(duì)其采取留置措施。

　　【黨紀處分】 2020年12月17日，浙江省住房和(hé)城(chéng)鄉(xiāng)建設廳黨組給予金(jīn)健開(kāi)除黨籍處分。2020年12月14日，浙江省住房和(hé)城(chéng)鄉(xiāng)建設廳黨組不再委派金(jīn)健爲省建科院國有董事(shì)，不再提名其爲省建科院副總經理(lǐ)。2020年12月15日，浙江工(gōng)程建設管理(lǐ)有限公司與金(jīn)健解除勞動關系。

　　【移送審查起訴】 2020年12月18日，桐鄉(xiāng)市監委将金(jīn)健涉嫌貪污罪、受賄罪和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權罪一案移送桐鄉(xiāng)市人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】 經浙江省高(gāo)級人民法院指定管轄，2021年2月26日，桐鄉(xiāng)市人民檢察院以金(jīn)健涉嫌貪污罪、受賄罪和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權罪向桐鄉(xiāng)市人民法院提起公訴。

　　【一審判決】 2021年9月15日，桐鄉(xiāng)市人民法院一審判決金(jīn)健犯貪污罪，受賄罪，國有公司、企業人員濫用(yòng)職權罪，數罪并罰，決定執行有期徒刑五年二個月，并處罰金(jīn)四十五萬元。判決現(xiàn)已生效。

　　1.庭審中辯護人認爲，金(jīn)健的犯罪行爲和(hé)公司的曆史、制度原因有關系，如何看(kàn)待該觀點？如何由此案推動行業領域源頭治理(lǐ)？審查調查中如何做好(hǎo)思想政治工(gōng)作(zuò)？

　　萬岩豐：金(jīn)健案件确實不是省建科院的個案。事(shì)實上(shàng)，從(cóng)2019年以來(lái)，我組和(hé)桐鄉(xiāng)市紀委監委連續查處了(le)省建科院5名管理(lǐ)人員的貪腐案件。這(zhè)暴露出省建科院存在經營模式、管理(lǐ)體制、監督機制等方面的諸多問題。該公司作(zuò)爲省建設廳下(xià)屬的國有控股企業，必須嚴格執行加強國有企業監督管理(lǐ)和(hé)國企領導人員廉潔從(cóng)業的有關規定，金(jīn)健作(zuò)爲國企管理(lǐ)人員對(duì)這(zhè)些(xiē)規定也(yě)是清楚的。然而，金(jīn)健卻利用(yòng)公司在管理(lǐ)方面存在的漏洞，大(dà)搞以權謀私，實施貪腐行爲。公司管理(lǐ)方面的問題，決不能(néng)作(zuò)爲其個人違法犯罪和(hé)逃避處罰的借口。

　　省建科院暴露出的問題，值得行業系統反省反思，也(yě)引起我組的高(gāo)度重視(shì)。我們推動駐在單位黨組對(duì)省建科院開(kāi)展巡察和(hé)内部審計(jì)，排查出各類問題21項。對(duì)此，我組約談省建科院黨委主要領導，發出紀檢監察建議(yì)書，要求其履行好(hǎo)全面從(cóng)嚴治黨主體責任，督促省建科院及其下(xià)屬子公司立即進行自(zì)查自(zì)糾，先後有13人受到(dào)黨紀處分，29人受到(dào)行政處分，163人受到(dào)批評教育，挽回經濟損失共計(jì)3500餘萬元。特别是針對(duì)省建科院存在的全面從(cóng)嚴治黨寬松軟問題，我組向省建設廳黨組發出紀檢監察建議(yì)書，督促對(duì)省建科院2名主要領導予以問責，追究其履行第一責任人職責不力、失察失管的責任，并調整了(le)領導班子。我們還及時(shí)總結剖析案發原因，編寫建設系統違紀違法案件警示錄，在駐在單位開(kāi)展警示教育，強化震懾效果。針對(duì)存在的管理(lǐ)機制問題，推動主體單位内控制度再梳理(lǐ)、業務流程再規範，深入查找崗位廉政風(fēng)險，織密制度籠子。通過案件查辦，推動行業領域源頭治理(lǐ)，淨化政治生态。

　　陳曉：金(jīn)健的問題線索是我們在查辦省建科院另外(wài)一名管理(lǐ)人員貪污案件中發現(xiàn)的。駐省建設廳紀檢監察組第一時(shí)間協調組織專業審計(jì)事(shì)務所進行财務審計(jì)，固定了(le)金(jīn)健涉嫌貪污的證據。根據我們前期了(le)解到(dào)的金(jīn)健相關信息，審查調查組不急于和(hé)金(jīn)健談案情，而是與駐省建設廳紀檢監察組的同志一道(dào)，耐心開(kāi)展思想政治教育，講解黨紀法規和(hé)國家政策，使其充分認識到(dào)自(zì)己思想的偏差和(hé)行爲的錯誤。金(jīn)健在“同志式”的談話(huà)中，建立起與審查調查人員的信任關系，積極配合，在如實交代貪污犯罪事(shì)實的基礎上(shàng)，還交代了(le)監察機關尚未掌握的受賄和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權的全部犯罪事(shì)實。思想政治工(gōng)作(zuò)要見成效，關鍵還是信息掌握要全面，才能(néng)言之有物、有的放(fàng)矢，使審查調查對(duì)象真正從(cóng)思想上(shàng)進行忏悔反思。

　　2.金(jīn)健個人決定将賬外(wài)保管的标書制作(zuò)費以“加班費補貼”名義發放(fàng)給監理(lǐ)公司高(gāo)層領導及相關參與标書制作(zuò)人員，爲何認爲涉嫌國有公司、企業人員濫用(yòng)職權罪而不是私分國有資産罪？

　　姚思遐：金(jīn)健的行爲屬于“私分”，但(dàn)不成立私分國有資産罪。私分國有資産罪的主體是國家機關、國有公司、企業、事(shì)業單位、人民團體，犯罪對(duì)象是國有資産，從(cóng)同一罪名罪質分析，私分國有資産罪中單位主體的資産性質應當保持大(dà)緻同一。“國家機關、國有公司、企業、事(shì)業單位、人民團體”是并列主體，國家機關的資産是純國有資産，國有公司、企業、事(shì)業單位、人民團體的資産也(yě)應當是純國有資産，而上(shàng)述單位主體中符合該條件要求的，隻有國有獨資公司、企業。因此，本案中的監理(lǐ)公司作(zuò)爲國有控股公司的全資子公司，不符合私分國有資産罪的主體要件。

　　私分國有資産罪是單位犯罪，根據法律規定處罰私分國有資産的直接負責的主管人員和(hé)其他(tā)直接責任人員。而本案中金(jīn)健将賬外(wài)保管的标書制作(zuò)費以“加班費補貼”名義發放(fàng)給監理(lǐ)公司高(gāo)層領導及相關參與标書制作(zuò)人員，是違反國有公司議(yì)事(shì)規則的個人行爲，不是單位集體意志的體現(xiàn)，不是單位行爲，不成立單位犯罪。“兩高(gāo)”《關于辦理(lǐ)國家出資企業中職務犯罪案件具體應用(yòng)法律若幹問題的意見》第四條第一款規定，國家出資企業中的國家工(gōng)作(zuò)人員在公司、企業改制或者國有資産處理(lǐ)過程中嚴重不負責任或者濫用(yòng)職權，緻使國家利益遭受重大(dà)損失的，依照刑法第一百六十八條的規定，以國有公司、企業人員失職罪或者國有公司、企業人員濫用(yòng)職權罪定罪處罰。本案中，2006年左右，監理(lǐ)公司領導班子讨論決定，将向項目承包人收取标書制作(zuò)費在賬外(wài)保管，屬于違反财經制度的違規行爲，但(dàn)尚未造成現(xiàn)實的資金(jīn)損失。從(cóng)資金(jīn)的來(lái)源和(hé)屬性看(kàn)，監理(lǐ)公司賬外(wài)保管的資金(jīn)屬于公司收益，應入賬而未入，雖屬小(xiǎo)金(jīn)庫，但(dàn)本質上(shàng)仍然是國有資産。金(jīn)健爲謀取個人私利，違規私自(zì)決定發放(fàng)賬外(wài)資金(jīn)，造成了(le)國有資産的現(xiàn)實損失，緻使國家利益遭受特别重大(dà)損失，屬于濫用(yòng)職權行爲，構成國有公司人員濫用(yòng)職權罪。

　　3.金(jīn)健與他(tā)人合夥成立私營企業，經營與省監理(lǐ)公司同類的營業，并收取“分紅(hóng)款”，涉嫌非法經營同類營業罪還是受賄罪？

　　鐘(zhōng)黎：2007年3月，金(jīn)健與俞某、馬某某等人合夥成立監理(lǐ)公司甯波分公司，其業務與監理(lǐ)公司類似，并與監理(lǐ)公司簽訂承包經營協議(yì)，約定甯波分公司獨立核算(suàn)，自(zì)負盈虧，自(zì)擔風(fēng)險，并按照産值分段向省監理(lǐ)公司上(shàng)交管理(lǐ)費。因此，甯波分公司是獨立的純私營企業，與省監理(lǐ)公司并非公司法意義上(shàng)的總公司與分公司關系。

　　非法經營同類營業罪規定在刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經濟秩序罪的第三節妨害對(duì)公司、企業的管理(lǐ)秩序罪，指的是國有公司、企業的董事(shì)、經理(lǐ)利用(yòng)職務便利，自(zì)己經營或者爲他(tā)人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大(dà)的情況。打擊的是國有公司、企業的董事(shì)、經理(lǐ)利用(yòng)職務便利，違反禁業限制、搶占競争優勢的行爲，前提是有真實的經營行爲。但(dàn)本案中金(jīn)健作(zuò)爲“合夥人”，一沒有實際出資，二沒有參與企業經營管理(lǐ)，他(tā)對(duì)企業唯一的“貢獻”是利用(yòng)職務便利，在業務承接、管理(lǐ)費減免等方面爲甯波分公司謀利，不符合非法經營同類營業罪關于“經營”行爲的客觀要求。

　　透過現(xiàn)象看(kàn)本質。金(jīn)健與甯波分公司并不是“經營者”“合夥人”的關系，所謂的“入股”隻是掩蓋利益輸送的“遮羞布”，其收取的“分紅(hóng)款”本質上(shàng)是“權力的變現(xiàn)”，是典型的公器私用(yòng)、以權謀私行爲。金(jīn)健與他(tā)人合夥成立私營企業，經營與監理(lǐ)公司同類的營業，并收取“分紅(hóng)款”，侵害的法益不是公司、企業的管理(lǐ)秩序，而是國家工(gōng)作(zuò)人員履行職務的廉潔性，構成受賄犯罪。随着反腐敗的深入，受賄的手段方式不斷翻新，各種新型受賄方式層出不窮，但(dàn)萬變不離其宗，對(duì)于“權錢(qián)交易”本質的精準甄别，是認定受賄犯罪的關鍵。

　　4.如何認定金(jīn)健在受賄罪和(hé)國有公司、企業人員濫用(yòng)職權罪上(shàng)構成自(zì)首？對(duì)其量刑時(shí)還考慮了(le)哪些(xiē)從(cóng)輕從(cóng)寬因素？

　　韓衛紅(hóng)：根據查明(míng)的事(shì)實，金(jīn)健歸案後，如實供述監察機關已掌握的貪污犯罪事(shì)實，留置期間又主動供述了(le)監察機關尚未掌握的本人受賄犯罪和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權犯罪事(shì)實。刑法第六十七條第二款規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和(hé)正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他(tā)罪行的，以自(zì)首論。根據監察法第三十一條規定，涉嫌職務犯罪的被調查人積極配合調查工(gōng)作(zuò)，如實供述監察機關還未掌握的違法犯罪行爲的，可以從(cóng)寬處罰。關于“監察機關還未掌握的犯罪行爲”的認定，結合最高(gāo)人民法院《關于處理(lǐ)自(zì)首和(hé)立功若幹具體問題的意見》的規定，應屬不同種罪行。同種罪行和(hé)不同種罪行,一般以罪名區(qū)分。被調查人如實供述其他(tā)罪行的罪名與監察機關已掌握犯罪的罪名不同,但(dàn)屬選擇性罪名或者在法律、事(shì)實上(shàng)密切關聯的,應當認定爲同種罪行。本案中，監察機關事(shì)先掌握的是金(jīn)健的貪污問題，而金(jīn)健歸案後又主動交代了(le)以合作(zuò)經營爲名收取“分紅(hóng)款”的受賄行爲以及違規私自(zì)決定發放(fàng)賬外(wài)資金(jīn)的問題，因此金(jīn)健主動交代的受賄罪和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權罪可以認定爲監察機關尚未掌握的不同種罪行。金(jīn)健主動交代後，直到(dào)法庭審理(lǐ)均供述穩定，對(duì)犯罪事(shì)實供認不諱。法律應當鼓勵肯定金(jīn)健的認罪悔罪行爲，樹立積極正面的社會(huì)導向。因此，根據刑法第六十七條的規定，一審判決認定金(jīn)健在受賄罪和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權罪上(shàng)構成自(zì)首。

　　金(jīn)健歸案後如實供述所犯貪污罪行，與監察機關掌握的情況相一緻，積極配合調查，供述穩定。金(jīn)健在提起公訴前積極退贓，簽訂《認罪認罰具結書》，自(zì)願認罪認罰。綜合考量金(jīn)健的犯罪情節、認罪悔罪态度、退贓情節等，對(duì)貪污罪予以從(cóng)輕處罰，對(duì)受賄罪和(hé)國有公司人員濫用(yòng)職權罪予以減輕處罰。