清廉醫(yī)院 | 不知(zhī)是涉案财物而取得是否應予追繳

　    典型案例

　　劉某，中共黨員，某縣農(nóng)業農(nóng)村局會(huì)計(jì)。2019年6月，劉某認識了(le)當地一個小(xiǎo)額放(fàng)貸公司的老(lǎo)闆于某，得知(zhī)從(cóng)事(shì)小(xiǎo)額放(fàng)貸獲利頗豐，于是提出拿點錢(qián)到(dào)于某的公司放(fàng)貸。由于劉某全部積蓄已用(yòng)于購房，爲了(le)湊錢(qián)，他(tā)以有急用(yòng)爲由，向同學張某、王某各借了(le)5萬元，将共計(jì)10萬元投入到(dào)于某的公司放(fàng)貸。2019年10月，見收益不錯，劉某又從(cóng)保管的單位資金(jīn)中取出30萬元，用(yòng)其中10萬元還給張某、王某，但(dàn)并未告知(zhī)張某、王某是公款，其餘的20萬元繼續拿給于某放(fàng)貸。2020年8月于某的公司倒閉，于某跑路，劉某的錢(qián)沒追回來(lái)。2020年10月案發時(shí)，其挪用(yòng)的30萬元仍未歸還。

　　分歧意見

　　本案中，劉某構成挪用(yòng)公款罪沒有異議(yì)，但(dàn)是否應向張某、王某追繳用(yòng)公款還的共計(jì)10萬元存在分歧。

　　第一種意見：依法應當追繳，理(lǐ)由是這(zhè)些(xiē)錢(qián)是劉某違法取得的涉案款物。

　　第二種意見：依法不應當追繳，理(lǐ)由是張某、王某不知(zhī)道(dào)收到(dào)的錢(qián)爲劉某違法取得的涉案款物，屬于善意取得。

　　評析意見

　　本案中，筆(bǐ)者同意第二種觀點，具體分析如下(xià)：

　　一、劉某挪用(yòng)30萬元用(yòng)于放(fàng)貸應認定爲挪用(yòng)公款罪

　　挪用(yòng)公款罪是指國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利，挪用(yòng)公款歸個人使用(yòng)，進行非法活動的，或者挪用(yòng)公款數額較大(dà)進行營利活動的，或者挪用(yòng)公款數額較大(dà)、超過3個月未還的行爲。侵犯的客體是國家工(gōng)作(zuò)人員職務行爲的廉潔性、國家财經管理(lǐ)制度以及公款使用(yòng)權。客觀方面表現(xiàn)爲利用(yòng)職務之便，有下(xià)列挪用(yòng)公款行爲之一：（一）挪用(yòng)公款歸個人使用(yòng)，進行非法活動的；（二）挪用(yòng)公款數額較大(dà)進行營利活動的；（三）挪用(yòng)公款數額較大(dà)、超過3個月未還的。犯罪主體是特殊主體，即國家工(gōng)作(zuò)人員。主觀方面是故意，并以歸個人使用(yòng)爲目的。

　　劉某身爲國家工(gōng)作(zuò)人員，利用(yòng)擔任會(huì)計(jì)的職務便利挪用(yòng)單位公款30萬元用(yòng)于從(cóng)事(shì)營利活動，符合挪用(yòng)公款罪的構成要件，已經構成挪用(yòng)公款罪。

　　二、劉某取得的涉案财物應當依法予以追繳

　　監察法第四十六條規定，監察機關經調查，對(duì)違法取得的财物，依法予以沒收、追繳或者責令退賠。

　　《中華人民共和(hé)國監察法實施條例》第二百零九條規定，監察機關經調查，對(duì)違法取得的财物及孳息決定追繳或者責令退賠的，可以依法要求公安、自(zì)然資源、住房城(chéng)鄉(xiāng)建設、市場監管、金(jīn)融監管等部門(mén)以及銀行等機構、單位予以協助。追繳涉案财物以追繳原物爲原則，原物已經轉化爲其他(tā)财物的，應當追繳轉化後的财物；有證據證明(míng)依法應當追繳、沒收的涉案财物無法找到(dào)、被他(tā)人善意取得、價值滅失減損或者與其他(tā)合法财産混合且不可分割的，可以依法追繳、沒收其他(tā)等值财産。刑法第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切财物、應當予以追繳或者責令退賠。

　　劉某挪用(yòng)的30萬元公款爲違法取得的涉案财物，按照上(shàng)述規定，應依法予以沒收、追繳或者責令退賠。具體到(dào)本案，對(duì)劉某挪用(yòng)的30萬元應當依法向劉某予以追繳，既可以追繳現(xiàn)金(jīn)，也(yě)可以依法變賣劉某的其他(tā)财産并對(duì)變賣所得依法予以追繳，無論何時(shí)隻要劉某有退繳能(néng)力，就一直予以繼續追繳。

　　三、張某、王某善意取得的涉案财物不應予以追繳

　　《最高(gāo)人民法院關于刑事(shì)裁判涉财産部分執行的若幹規定》第十一條規定，被執行人将刑事(shì)裁判認定爲贓款贓物的涉案财物用(yòng)于清償債務、轉讓或者設置其他(tā)權利負擔，具有下(xià)列情形之一的，人民法院應予追繳：（一）第三人明(míng)知(zhī)是涉案财物而接受的；（二）第三人無償或者以明(míng)顯低(dī)于市場的價格取得涉案财物的；（三）第三人通過非法債務清償或者違法犯罪活動取得涉案财物的；（四）第三人通過其他(tā)惡意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，執行程序中不予追繳。作(zuò)爲原所有人的被害人對(duì)該涉案财物主張權利的，人民法院應當告知(zhī)其通過訴訟程序處理(lǐ)。

　　本案中，張某、王某收到(dào)劉某的還款，是基于他(tā)們之間存在合法的債權債務關系，且并不知(zhī)道(dào)這(zhè)些(xiē)錢(qián)是涉案款物，屬于善意取得，不屬于上(shàng)述規定應當予以追繳的情形，應當依法予以保護。至于未追繳到(dào)位的涉案款物，按照相關規定，應當對(duì)劉某繼續進行追繳，直至還清爲止。