清廉醫(yī)院 | 收錢(qián)沒辦成事(shì)的行爲如何認定？

　　【典型案例】

　　關某，某國有企業董事(shì)長；錢(qián)某，個體老(lǎo)闆。2011年，錢(qián)某經朋友介紹，與關某結識。爲了(le)與關某搞好(hǎo)關系，錢(qián)某每年春節都去看(kàn)望關某，送給其3萬元，連續5年，共計(jì)15萬元。2016年，錢(qián)某去看(kàn)望關某時(shí)，提出想要承攬關某所在國有企業某分公司的工(gōng)程項目，希望關某能(néng)幫忙打招呼，并送給其10萬元。關某答(dá)應，但(dàn)其後錢(qián)某公司未中标。2017年，關某退休。2018年，錢(qián)某去看(kàn)望關某，給其5萬元，并請(qǐng)關某給原下(xià)屬公司負責人打招呼，希望承攬另外(wài)一個工(gōng)程。關某答(dá)應，并給原下(xià)屬公司負責人打招呼，最終錢(qián)某仍未中标。

　　【分歧意見】

　　第一種意見認爲：關某沒有幫錢(qián)某辦成事(shì)，其收受錢(qián)某财物行爲不宜認定爲犯罪，應認定爲違紀。

　　第二種意見認爲：2011年至2015年之間，錢(qián)某給關某的15萬元，由于沒有具體請(qǐng)托事(shì)項，屬于“感情投資”，不應作(zuò)爲受賄數額。2016年錢(qián)某所送10萬元，有具體請(qǐng)托事(shì)項，雖然關某沒有辦成，但(dàn)不影響受賄認定。對(duì)于2018年錢(qián)某所送5萬元，由于當時(shí)關某已經退休且最終沒有辦成事(shì)，不再認定爲受賄犯罪。

　　第三種意見認爲：2016年以前關某收受的15萬元本應認定爲禮金(jīn)，但(dàn)由于錢(qián)某2016年提出具體請(qǐng)托事(shì)項，根據相關司法解釋，該15萬元禮金(jīn)性質發生變化，應與當次所送10萬元一并納入犯罪數額，即受賄25萬元。對(duì)于2018年收受的5萬元，應認定爲利用(yòng)影響力受賄。

　　【評析意見】

　　筆(bǐ)者同意第三種意見，具體分析如下(xià)。

　　一、隻收錢(qián)沒辦成事(shì)不一定影響受賄罪定性

　　實踐中，經常會(huì)遇到(dào)隻收錢(qián)沒辦成事(shì)的行爲，這(zhè)種行爲能(néng)否認定爲受賄罪，存在一定争論。目前，刑法規定的受賄罪仍以“爲他(tā)人謀取利益”爲必備要件，雖然一直存在取消謀利要件的呼聲，但(dàn)立法一直未予以調整。爲适應實踐需要，司法解釋對(duì)謀利要件做了(le)擴張性解釋，根據2003年最高(gāo)人民法院《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件工(gōng)作(zuò)座談會(huì)紀要》及2016年“兩高(gāo)”《關于辦理(lǐ)貪污賄賂刑事(shì)案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋》（以下(xià)簡稱《貪賄解釋》），“實際或者承諾爲他(tā)人謀取利益”及“明(míng)知(zhī)他(tā)人有具體請(qǐng)托事(shì)項的”，均屬于“爲他(tā)人謀取利益”。因此，對(duì)于隻收錢(qián)沒辦成事(shì)的情況，關鍵在于國家工(gōng)作(zuò)人員是否明(míng)知(zhī)行賄人有具體請(qǐng)托事(shì)項，至于國家工(gōng)作(zuò)人員是否真心幫助請(qǐng)托人去實現(xiàn)利益，不影響受賄犯罪的成立。

　　從(cóng)實際情況看(kàn)，“明(míng)知(zhī)”一般分爲兩種情形，一種是請(qǐng)托人明(míng)确告知(zhī)具體請(qǐng)托事(shì)項，另一種是國家工(gōng)作(zuò)人員基于客觀情況，能(néng)夠判斷出行賄人的具體請(qǐng)托事(shì)項。比如，國家工(gōng)作(zuò)人員負責的某大(dà)樓工(gōng)程項目正準備招标，而行賄人系建築公司老(lǎo)闆，此時(shí)即使行賄人沒有明(míng)确告知(zhī)請(qǐng)托事(shì)項，國家工(gōng)作(zuò)人員也(yě)應當能(néng)夠判斷出來(lái)。綜上(shàng)，對(duì)于隻收錢(qián)沒辦成事(shì)的情形，應重點考察行賄人和(hé)受賄人關于具體請(qǐng)托事(shì)項的交流以及其他(tā)客觀情況，以此判斷國家工(gōng)作(zuò)人員對(duì)請(qǐng)托事(shì)項的主觀認識，據此認定是否構成受賄犯罪。

　　二、沒有具體請(qǐng)托事(shì)項的“感情投資”原則上(shàng)不屬于受賄

　　實踐中，有大(dà)量老(lǎo)闆或下(xià)級，暫時(shí)沒有具體請(qǐng)托事(shì)項，但(dàn)爲了(le)與國家工(gōng)作(zuò)人員搞好(hǎo)關系，長期小(xiǎo)額饋贈，直至案發，也(yě)沒有提出具體請(qǐng)托事(shì)項。對(duì)于上(shàng)述行爲是否應納入受賄罪範疇，理(lǐ)論上(shàng)一直存在較大(dà)争議(yì)，主張認定受賄的，認爲上(shàng)述行爲本質仍是權錢(qián)交易，不納入刑法不利于打擊腐敗犯罪；主張非罪化的觀點則認爲，刑法規定受賄罪以謀利作(zuò)爲構成要件，并已經做了(le)擴張性解釋，如果再将無具體謀利事(shì)項的“感情投資”認定爲受賄，将會(huì)使受賄罪謀利要件名存實亡，不僅造成受賄認定擴大(dà)化的問題，還會(huì)違背罪刑法定原則。理(lǐ)論上(shàng)曾經有設置收受禮金(jīn)罪的呼聲，并在制定《刑法修正案（九）》中，将收受禮金(jīn)罪納入草案，但(dàn)最終未能(néng)通過。作(zuò)爲一種折中，《貪賄解釋》第十三條第二款，通過拟制的方式，明(míng)确了(le)不需要具體請(qǐng)托事(shì)項即可認定爲謀利的情形：“國家工(gōng)作(zuò)人員索取、收受具有上(shàng)下(xià)級關系的下(xià)屬或者具有行政管理(lǐ)關系的被管理(lǐ)人員的财物價值三萬元以上(shàng)，可能(néng)影響職權行使的，視(shì)爲承諾爲他(tā)人謀取利益。”除了(le)上(shàng)述特殊情形外(wài)，對(duì)于其他(tā)收送财物的行爲，司法解釋仍堅持以有具體的請(qǐng)托事(shì)項爲入罪條件。如果沒有具體請(qǐng)托事(shì)項，僅是爲了(le)将來(lái)可能(néng)需要國家工(gōng)作(zuò)人員幫忙，是一種“感情投資”，或是與國家工(gōng)作(zuò)人員職權無關的經濟往來(lái)，比如專業知(zhī)識咨詢等，則不能(néng)認定爲受賄。具體到(dào)上(shàng)述案例中，由于國有企業董事(shì)長與民營企業之間不具有行政管理(lǐ)關系，因此無法适用(yòng)上(shàng)述條款。2011年到(dào)2015年，錢(qián)某每年春節去看(kàn)望關某并給予3萬元的行爲，隻是一種感情鋪墊，如果後續沒有請(qǐng)托事(shì)項，則上(shàng)述15萬元不宜認定爲受賄數額。

　　三、“感情投資”的性質因發生具體請(qǐng)托事(shì)項而改變

　　《貪賄解釋》除了(le)将具有上(shàng)下(xià)級或行政管理(lǐ)關系之間，3萬元以上(shàng)的“感情投資”直接拟制爲“謀利”外(wài)，還做了(le)進一步擴展性規定：“國家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務上(shàng)的便利爲請(qǐng)托人謀取利益前後多次收受請(qǐng)托人财物，受請(qǐng)托之前收受的财物數額在一萬元以上(shàng)的，應當一并計(jì)入受賄數額。”此規定相當于将連續收受财物作(zuò)爲一個整體，隻要其間發生了(le)具體請(qǐng)托事(shì)項，則此前的“感情投資”也(yě)作(zuò)爲受賄數額一并予以認定。上(shàng)述案例中，由于2016年錢(qián)某送給關某10萬元并提出了(le)具體請(qǐng)托事(shì)項，根據上(shàng)述規定，從(cóng)此時(shí)起，錢(qián)某此前每年春節看(kàn)望關某所送的15萬元的性質即發生了(le)變化，從(cóng)禮金(jīn)變爲賄賂款，應與2016年所送10萬元一并累計(jì)認定爲受賄數額。

　　四、“明(míng)知(zhī)”或“承諾”同樣适用(yòng)于斡旋受賄和(hé)利用(yòng)影響力受賄罪

　　上(shàng)述案例中，關某退休後仍收受錢(qián)某财物，并利用(yòng)原職務上(shàng)的影響，通過給原下(xià)屬公司負責人打招呼的方式，幫助錢(qián)某承攬工(gōng)程。對(duì)于關某的行爲應如何評價，引發一個問題，即《貪賄解釋》第十三條第一款關于“爲他(tā)人謀取利益”的規定，能(néng)否同樣延伸适用(yòng)于“通過其他(tā)國家工(gōng)作(zuò)人員職務上(shàng)的行爲，爲請(qǐng)托人謀取不正當利益”的情況，這(zhè)涉及行爲人（包括與國家工(gōng)作(zuò)人員關系密切的人）收了(le)請(qǐng)托人财物，并希望通過其他(tā)國家工(gōng)作(zuò)人員的職務行爲幫助請(qǐng)托人實現(xiàn)不正當利益，但(dàn)最終未實現(xiàn)，能(néng)否構成斡旋受賄或利用(yòng)影響力受賄罪的問題。

　　筆(bǐ)者認爲，同樣适用(yòng)。無論是斡旋受賄還是利用(yòng)影響力受賄，入罪的本質與受賄罪均相同，是源于職權與财物的不可交換性。在“爲他(tā)人謀取利益”仍作(zuò)爲賄賂犯罪構成要件的情況下(xià)，司法解釋以行爲人對(duì)所收财物系職權的對(duì)價物的主觀認識爲最低(dī)入罪門(mén)檻，以此防止犯罪被随意擴大(dà)化。如果行爲人收受了(le)請(qǐng)托人财物，且請(qǐng)托事(shì)項符合構成“斡旋”或“利用(yòng)影響力”的特征，那麽無論請(qǐng)托事(shì)項是否實現(xiàn)，均不影響行爲人對(duì)所收财物系權力對(duì)價物的主觀認識，不影響該行爲權錢(qián)交易的本質屬性，同樣應被認定爲賄賂犯罪。因此，上(shàng)述案例中，2018年關某收受錢(qián)某5萬元，構成利用(yòng)影響力受賄罪。