清廉醫(yī)院 | 準确界定以借爲名受賄與詐騙

　　當前，在高(gāo)壓震懾下(xià)，違紀違法行爲往往披上(shàng)“隐身衣”，傳統腐敗和(hé)新型腐敗交織，貪腐行爲更加隐蔽複雜(zá)，給案件審查調查帶來(lái)挑戰的同時(shí)，也(yě)使得對(duì)案件定性的難度增加，借用(yòng)型受賄就是其中的典型。

　　此前，由中央紀委國家監委駐應急管理(lǐ)部紀檢監察組與浙江省紹興市監委聯合辦理(lǐ)的一起職務犯罪案件，呈現(xiàn)出行爲人“借款”對(duì)象衆多、金(jīn)額巨大(dà)，表現(xiàn)形态不一等特點，包羅了(le)罪與非罪、此罪與彼罪等諸多問題，尤其是出現(xiàn)了(le)以借爲名的受賄與詐騙行爲相交織的複雜(zá)情形。筆(bǐ)者對(duì)有關問題進行分析，以期爲研究公職人員以借爲名取财行爲定性提供參考和(hé)借鑒。

　　一個複雜(zá)案例

　　周某某，中共黨員，某省消防救援總隊黨委常委、防火監督部部長。2007年1月至2019年5月，周某某在先後任某省公安消防總隊防火部技術處處長、某市公安消防支隊支隊長、某省消防救援總隊黨委常委及防火監督部部長期間，在明(míng)知(zhī)自(zì)己債台高(gāo)築，已無償還能(néng)力的情況下(xià)，仍虛構投資、購房等借款理(lǐ)由，隐瞞歸還賭債及高(gāo)利貸的借款用(yòng)途，大(dà)肆“借款”達數千萬元之巨。借款對(duì)象多爲具有行政管理(lǐ)關系的被管理(lǐ)人員，同時(shí)其利用(yòng)職務上(shàng)的便利，爲部分人員在消防産品生産許可證核發、消防産品抽檢、消防器材采購、消防驗收等方面謀取利益。至案發時(shí)，其“借款”僅極少數歸還被管理(lǐ)人員，其餘均用(yòng)于歸還賭債、高(gāo)利貸以及繼續賭博揮霍。

　　不同情況下(xià)的定性探讨

　　本案的難點在于受賄罪與詐騙罪的區(qū)分。周某某以非法占有爲目的，既實施了(le)虛構事(shì)實、隐瞞真相的騙取行爲，又利用(yòng)了(le)職權對(duì)出借人的影響，由此呈現(xiàn)出以借爲名的受賄行爲與詐騙行爲相交織的特點，這(zhè)使得對(duì)行爲的定性歧見紛呈。

　　鑒于行受賄權錢(qián)交易的本質，其侵害的法益是職務行爲的不可收買性；詐騙則是行爲人無對(duì)價地從(cóng)受害人處取得财物，侵害的法益是财産所有權。故應對(duì)周某某形态迥異的“借款”行爲分門(mén)别類、條分縷析，綜合判定雙方是否達成行受賄的合意，以準确區(qū)分受賄與詐騙行爲。

　　根據最高(gāo)人民法院《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件工(gōng)作(zuò)座談會(huì)紀要》對(duì)以借爲名受賄行爲的相關規定，結合借款事(shì)由、約定還款時(shí)間及利息、款項的去向、雙方平時(shí)關系、有無具體請(qǐng)托事(shì)項、借款後是否有歸還的意思表示及行爲、歸還能(néng)力、“出借人”到(dào)期後催讨的頻率及強度等因素，經歸納可就全案“借款”行爲劃分爲以下(xià)幾類：

　　（一）有謀利無催讨。盡管周某某虛構了(le)借款事(shì)由并出具借條，但(dàn)“出借人”提出了(le)具體謀利事(shì)項，“借款”金(jīn)額與所謀利益價值相當，且“借款”到(dào)期後一直無催讨行爲，由此可佐證，雙方在交付财物時(shí)心照不宣地形成了(le)權錢(qián)交易的行受賄合意，符合受賄罪構成要件。換言之，“出借人”并沒有因爲周某某虛構的借款事(shì)由陷入錯誤認識，進而處分自(zì)己的财産，周某某不構成詐騙罪。

　　（二）有謀利有催讨終放(fàng)棄。此類情形盡管存在具體謀利事(shì)項，但(dàn)由于“借款”金(jīn)額大(dà)于所謀之利益，“出借人”在提供“借款”時(shí)，并不十分明(míng)确周某某意在受賄還是真的借款，但(dàn)對(duì)周某某受賄的可能(néng)已有所認識，且并不排斥此結果。随着借款逾期未還以及催讨無果，“出借人”對(duì)周某某受賄意圖的認識、對(duì)“債權”的放(fàng)棄從(cóng)蓋然性最終演變爲确定性，行受賄合意逐漸明(míng)确。由于放(fàng)棄“債權”是基于具體謀利事(shì)項及行政管理(lǐ)關系等職權因素，“出借人”處分财産的本質同樣是權錢(qián)交易，而非陷入錯誤認識，對(duì)周某某宜以受賄罪論處。

　　（三）無謀利有職權制約無催讨，或有催讨終放(fàng)棄。此類情形缺乏具體謀利事(shì)項，而成立索賄型受賄須達到(dào)必要的強制程度，所以在認定上(shàng)有一定争議(yì)。由于周某某系消防系統領導，對(duì)有關企業在消防檢查驗收、生産許可證核發等方面均具有行政管理(lǐ)職權，而“出借人”經營消防類産品企業，系具有行政管理(lǐ)關系的被管理(lǐ)人員，故可考慮适用(yòng)“兩高(gāo)”《關于辦理(lǐ)貪污賄賂刑事(shì)案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋》第十三條第二款“感情投資型受賄”有關規定。本類情形中，“出借人”雖未在發生“借款”行爲當下(xià)即确定對(duì)方具體意圖，但(dàn)後期見周某某毫無還款表示，或經催讨無果，逐漸明(míng)确其索财本質。鑒于周某某職權的直接制約，以及爲搞好(hǎo)關系等利弊權衡，最終放(fàng)棄“債權”而不再催讨，言明(míng)“就當送給他(tā)了(le)”，行受賄的交易合意在此刻明(míng)确達成。這(zhè)也(yě)表明(míng)，“出借人”處分财産是出于周某某職權因素，而非認識錯誤。

　　（四）無謀利無職權制約頻催讨不放(fàng)棄。此種情形的定性較爲明(míng)晰。“出借人”既沒有提出具體請(qǐng)托事(shì)項，周某某職權對(duì)其制約也(yě)并不直接，其提供“借款”的行爲主要是基于周某某捏造的買房、投資等事(shì)由，以及公職人員還款能(néng)力等因素，系因周某某虛構的事(shì)實陷入錯誤認識，進而處分财産，造成損失，符合詐騙罪構成要件。此外(wài)，“出借人”後期頻繁的催讨行爲，進一步證實其并不忌憚周某某的職權，表明(míng)其仍積極主張債權，權錢(qián)交易的基礎不成立。

　　（五）無謀利有職權制約催讨态度模糊。此類情形頗具争議(yì)，值得探讨。相關“借款”行爲主要出現(xiàn)在臨近案發前，正如周某某所言，“能(néng)借的都已經借了(le)”，因此對(duì)後期的“借款”對(duì)象，其職權制約性已有所松弛。同時(shí)，“出借人”在約定的“借款”期限到(dào)期後，雖有提及錢(qián)款，但(dàn)催款的意願并不強烈，被周某某的三言兩語輕易打發。于是出現(xiàn)了(le)“出借人”既想與周某某搞好(hǎo)關系、不能(néng)撕破臉，又不承認放(fàng)棄“債權”，對(duì)錢(qián)款持“不強求也(yě)不放(fàng)棄”的态度。透過這(zhè)種反常的表象，雙方能(néng)夠安于現(xiàn)狀的背後，是都已将該“債權”視(shì)爲維持彼此關系的紐帶，随時(shí)可能(néng)通過職權實現(xiàn)“預期收益”的本質。正如周某某所言，其已無力償還那些(xiē)所謂的“借款”，甚至希望這(zhè)些(xiē)“出借人”來(lái)請(qǐng)他(tā)幫忙，這(zhè)樣就可以緩解或者抵銷那些(xiē)“借款”。所以，雙方已然形成一種投桃報(bào)李的關系，行受賄之合意已經形成，“出借人”處分财産仍是基于對(duì)職權因素的“預期收益”，而非認識錯誤，對(duì)周某某宜認定爲受賄罪。