清廉醫(yī)院 | 爲單位謀利還是挪用(yòng)公款

　　圖爲淮安市紀委監委案件審理(lǐ)室工(gōng)作(zuò)人員讨論婁伯翺案有關問題。梁曉晨 攝

特邀嘉賓

　　鄭振宇 淮安市紀委監委第二審查調查室副主任

　　張孝東 淮安市紀委監委案件審理(lǐ)室副主任

　　賈洪剛 淮安市淮陰區(qū)人民檢察院第二檢察部主任

　　王廣田 淮安市中級人民法院刑事(shì)審判第二庭副庭長

　　編者按

　　這(zhè)是一起挪用(yòng)公款與貪污、挪用(yòng)公款與受賄相互交織的案件。本案中，婁伯翺曾任淮安市公安局三級高(gāo)級警長、市保安服務總公司董事(shì)長，從(cóng)事(shì)刑偵工(gōng)作(zuò)十餘年，對(duì)此特點，如何順利對(duì)其開(kāi)展審查調查工(gōng)作(zuò)？婁伯翺貪污的由市保安服務總公司管理(lǐ)控制的156萬元職工(gōng)集資款，是否爲公款？婁伯翺及其辯護人提出，婁伯翺挪用(yòng)單位資金(jīn)出借系爲了(le)給單位謀利，實現(xiàn)單位資金(jīn)增值，部分挪用(yòng)行爲不構成挪用(yòng)公款罪，如何看(kàn)待該意見？婁伯翺一人犯貪污、挪用(yòng)公款、行賄和(hé)受賄四罪，如何進行數罪并罰？我們特邀有關單位工(gōng)作(zuò)人員予以解析。

　　基本案情：

　　婁伯翺，男(nán)，中共黨員。2002年12月任淮安市保安服務總公司（以下(xià)簡稱保安服務總公司）總經理(lǐ)，2016年4月任淮安市公安局二級警長、保安服務總公司總經理(lǐ)，2019年4月任淮安市公安局三級高(gāo)級警長、保安服務總公司董事(shì)長。

　　2009年7月至2019年1月，婁伯翺利用(yòng)擔任保安服務總公司總經理(lǐ)職務上(shàng)的便利，以虛列工(gōng)資、獎金(jīn)和(hé)截留收入方式非法占有公共财物計(jì)人民币282萬餘元，其中婁伯翺獲得220萬餘元。

　　2008年8月至2017年7月，婁伯翺利用(yòng)擔任保安服務總公司總經理(lǐ)職務上(shàng)的便利，先後多次挪用(yòng)公款計(jì)9533萬餘元歸個人使用(yòng)，進行營利活動，其中尚有1123萬餘元未歸還。

　　2003年春節前至2019年上(shàng)半年，婁伯翺利用(yòng)擔任保安服務總公司總經理(lǐ)職務上(shàng)的便利，爲他(tā)人謀取利益，先後多次收受他(tā)人現(xiàn)金(jīn)、購物卡共計(jì)折合人民币127.3萬元和(hé)美(měi)元0.4萬元。

　　2013年11月、12月，婁伯翺因安排保安服務總公司水(shuǐ)上(shàng)分公司在洪澤湖水(shuǐ)域非法采砂被舉報(bào)調查，爲逃避處理(lǐ)，先後兩次送給時(shí)任淮安市副市長、市公安局局長的倪某某現(xiàn)金(jīn)5萬元和(hé)存有20萬元的銀行卡1張，請(qǐng)倪某某對(duì)其予以關照。

　　查處過程：

　　【立案審查調查】2019年7月18日，淮安市紀委監委對(duì)婁伯翺立案審查調查并采取留置措施。同年9月29日，經江蘇省紀委監委批準，對(duì)婁伯翺延長留置期限3個月。

　　【黨紀政務處分】2019年12月26日，經淮安市委批準，淮安市紀委監委給予婁伯翺開(kāi)除黨籍、開(kāi)除公職處分。

　　【移送審查起訴】2020年1月3日，淮安市紀委監委将婁伯翺涉嫌貪污、挪用(yòng)公款、受賄、行賄一案，移送淮安市人民檢察院審查起訴；2020年1月13日，淮安市人民檢察院将案件交由淮安市淮陰區(qū)人民檢察院審查起訴。

　　【提起公訴】2020年3月3日，淮陰區(qū)人民檢察院以婁伯翺涉嫌貪污、挪用(yòng)公款、受賄、行賄罪，向淮陰區(qū)人民法院提起公訴。

　　【一審判決】2020年12月21日，淮陰區(qū)人民法院一審判決婁伯翺犯貪污罪，判處有期徒刑八年，并處罰金(jīn)三十萬元；犯挪用(yòng)公款罪，判處有期徒刑十一年；犯受賄罪，判處有期徒刑三年，并處罰金(jīn)二十萬元；犯行賄罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑十五年，并處罰金(jīn)五十萬元。婁伯翺不服，提起上(shàng)訴。

　　【二審裁定】2021年6月15日，淮安市中級人民法院裁定：駁回上(shàng)訴，維持原判。

　　1.婁伯翺的問題線索是如何發現(xiàn)的？婁伯翺在公安部門(mén)從(cóng)事(shì)刑偵工(gōng)作(zuò)十餘年，反調查能(néng)力強，針對(duì)于此，如何順利對(duì)其開(kāi)展審查調查工(gōng)作(zuò)？

　　鄭振宇：2019年上(shàng)半年，淮安市紀委監委根據江蘇省紀委監委交辦以及本委掃黑除惡專項鬥争中發現(xiàn)的婁伯翺有關挪用(yòng)公款、行賄問題線索，按程序成立核查組，以婁伯翺挪用(yòng)公款480萬元給惡勢力犯罪團夥主犯使用(yòng)等問題爲切入點突破案件。最終查實婁伯翺涉嫌貪污、挪用(yòng)公款、受賄、行賄罪四個罪名，涉案金(jīn)額過億元，且挪用(yòng)與貪污、挪用(yòng)與受賄相互交織。

　　針對(duì)婁伯翺在公安部門(mén)從(cóng)事(shì)刑偵工(gōng)作(zuò)十餘年的特點，爲順利開(kāi)展審查調查工(gōng)作(zuò)，我們主要從(cóng)兩方面入手。一方面堅持内審穩紮穩打。一是強化紀法攻心。婁伯翺有14年刑偵工(gōng)作(zuò)經曆，任一把手18年，生性執拗、自(zì)負、多疑。留置初期，婁伯翺以“我不聽”“我不信”“都是假的”等方式對(duì)抗組織審查調查。專案組從(cóng)闡明(míng)黨紀國法、嚴肅氛圍入手，講政策、明(míng)紀法，打消其對(duì)抗情緒。二是注重人文(wén)關懷。針對(duì)婁伯翺不得不談又不敢多談的猶豫心理(lǐ)，我們及時(shí)轉變策略，通過人文(wén)關懷、親情感化等方式，促使其進一步交代資金(jīn)問題。三是喚醒初心。在婁伯翺交代問題出現(xiàn)反複時(shí)，我們及時(shí)開(kāi)展黨性教育，将其錯誤思想拉回正确軌道(dào)，專案組成立臨時(shí)黨支部，給婁伯翺過組織生活，帶領其重溫入黨誓詞、重讀入黨志願書，幫助其喚醒初心，穩定情緒。另一方面，專案組從(cóng)外(wài)圍發力，從(cóng)市公安局調取保安服務總公司賬目，并抽調财務、審計(jì)等專業力量充實到(dào)辦案隊伍，對(duì)保安服務總公司及其下(xià)屬子公司、分公司的賬目進行全面審計(jì)。通過審計(jì)，發現(xiàn)了(le)婁伯翺違規拆借資金(jīn)上(shàng)億元，設立多個“小(xiǎo)金(jīn)庫”及貪污公款問題，持續爲内審組提供相關證據材料。

　　2.婁伯翺提出，一審認定的其貪污款中的156萬元，是衆鑫公司的職工(gōng)集資款，不是公款，因此這(zhè)部分不構成貪污罪，如何看(kàn)待該意見？

　　張孝東：首先，淮安市衆鑫投資有限公司（以下(xià)簡稱“衆鑫公司”）是經保安服務總公司領導班子及中層幹部會(huì)議(yì)研究決定成立的，主要是爲了(le)規避監管，解決保安服務總公司不便于直接對(duì)外(wài)投資問題。衆鑫公司的成立、注冊、增資、對(duì)外(wài)投資等均由保安服務總公司實際控制，實質是保安服務總公司的下(xià)屬公司。衆鑫公司的資金(jīn)來(lái)源有兩個方面，一是保安服務總公司公款，二是保安服務總公司職工(gōng)集資借款。刑法第九十一條規定，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和(hé)人民團體管理(lǐ)、使用(yòng)或者運輸中的私人财産，以公共财産論。保安服務總公司職工(gōng)集資借款屬于保安服務總公司實際管理(lǐ)控制的資金(jīn)，依法應認定爲公款。

　　其次，婁伯翺安排陳某某（保安服務總公司行政總監、衆鑫公司法定代表人）以個人名義代衆鑫公司投資入股淮陰區(qū)恒通小(xiǎo)額貸款股份有限公司（以下(xià)簡稱“恒通公司”），先後投入1500萬元，其中公款1040萬元（衆鑫公司950萬元、陳某某及保安服務總公司職工(gōng)顧某某保管的單位“小(xiǎo)金(jīn)庫”資金(jīn)90萬元），其餘460萬元爲婁伯翺等人個人投資。投入恒通公司的1040萬元公款産生的利息亦屬公款。

　　最後，婁伯翺個人爲商人俞某某從(cóng)恒通公司貸款700萬元簽字提供擔保，俞某某到(dào)期無力償還貸款和(hé)支付利息，婁伯翺作(zuò)爲擔保人承擔連帶償付責任，但(dàn)其個人不願承擔，于是安排陳某某将恒通公司支付的部分投資分紅(hóng)款用(yòng)于抵扣支付上(shàng)述貸款利息，其中包括1040萬元公款投資産生的利息計(jì)142萬元，這(zhè)142萬元系公款。此外(wài)，江蘇淮通物流有限公司從(cóng)保安服務總公司借款800萬元，婁伯翺讓該公司法定代表人朱某某将部分借款利息付給恒通公司，其中14萬元用(yòng)于支付婁伯翺爲俞某某擔保的上(shàng)述700萬元貸款利息，這(zhè)14萬元亦系公款。以上(shàng)婁伯翺利用(yòng)職務上(shàng)的便利，安排将應上(shàng)交單位的公款計(jì)156萬元不入賬，用(yòng)于支付其個人擔保産生的債務，構成貪污罪。

　　3.婁伯翺及其辯護人提出，婁伯翺挪用(yòng)公款出借系爲了(le)給單位謀利，未謀取個人利益，同時(shí)，辯護人還提供了(le)民事(shì)判決書以證明(míng)借款合同合法，因此，部分挪用(yòng)行爲不構成挪用(yòng)公款罪，如何看(kàn)待該意見？

　　賈洪剛：第一、辯護人提出的未謀取個人利益的辯護意見與在案證據和(hé)事(shì)實不符。起訴書指控婁伯翺挪用(yòng)公款9起事(shì)實中，第4起挪用(yòng)公款是支付爲他(tā)人擔保的經營借款利息，其餘8起均收取借用(yòng)人相應财物，謀取了(le)個人利益。即，婁伯翺在出借公款爲單位謀取利益的同時(shí)，也(yě)基于借款行爲謀取了(le)個人利益。

　　第二、婁伯翺的行爲符合挪用(yòng)公款犯罪構成。首先，依據2002年4月全國人大(dà)常委會(huì)頒布的《關于〈中華人民共和(hé)國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》的規定，以下(xià)三種行爲認定爲“歸個人使用(yòng)”：（一）将公款供本人、親友或者其他(tā)自(zì)然人使用(yòng)的；（二）以個人名義将公款供其他(tā)單位使用(yòng)的；（三）個人決定以單位名義将公款供其他(tā)單位使用(yòng)，謀取個人利益的。婁伯翺的行爲符合第（三）項的規定。其次，依據2003年11月最高(gāo)人民法院《全國法院審理(lǐ)經濟犯罪案件工(gōng)作(zuò)座談會(huì)紀要》規定，“謀取個人利益”既包括行爲人與使用(yòng)人事(shì)先約定謀取個人利益實際尚未獲取的情況，也(yě)包括雖未事(shì)先約定但(dàn)實際已獲取個人利益的情況。婁伯翺實施了(le)出借公款行爲，并謀取了(le)個人利益，屬于雖未事(shì)先約定但(dàn)實際已獲取個人利益的情況。

　　第三、對(duì)婁伯翺以挪用(yòng)公款罪追究刑事(shì)責任，符合法理(lǐ)。挪用(yòng)公款“歸個人使用(yòng)”的本質在于，将公款非法置于個人的支配控制之下(xià)，公款私用(yòng)。2002年立法解釋将“謀取個人利益”作(zuò)爲“個人決定以單位名義将公款供其他(tā)單位使用(yòng)”情形下(xià)的構罪要件，反映了(le)“行爲人謀取個人利益”是區(qū)分單位行爲和(hé)個人行爲的本質所在。婁伯翺在謀取單位利益和(hé)個人利益并存狀态下(xià)，謀取單位利益的行爲不能(néng)排除其挪用(yòng)公款謀取個人利益的個人行爲本質，屬于公款私用(yòng)，将原本屬于單位支配下(xià)的公款非法改變爲個人支配，侵犯了(le)本單位對(duì)于公款的正常使用(yòng)權，應當以挪用(yòng)公款罪對(duì)其追究相應刑事(shì)責任。

　　第四、對(duì)于辯護人提供民事(shì)判決書說明(míng)借款合同合法有效這(zhè)一辯護意見，與認定婁伯翺構成挪用(yòng)公款犯罪并不矛盾。一方面，該民事(shì)判決書進一步印證了(le)婁伯翺以單位名義出借公款的事(shì)實；另外(wài)一方面，民事(shì)判決是确定出借方與借用(yòng)方之間借貸關系，保護的是單位對(duì)外(wài)債權，而挪用(yòng)公款罪追究的是婁伯翺個人非法支配控制公款的行爲，保護的是單位内部公共财物所有權，二者并行不悖。

　　4.辯護人提出，婁伯翺主動供述其行賄事(shì)實應認定自(zì)首，爲何不予支持？對(duì)婁伯翺犯貪污、挪用(yòng)公款、行賄和(hé)受賄罪數罪并罰計(jì)算(suàn)刑期時(shí)有何考慮？

　　王廣田：刑法第六十七條規定，“犯罪以後自(zì)動投案，如實供述自(zì)己的罪行的，是自(zì)首”。最高(gāo)人民法院、最高(gāo)人民檢察院《關于辦理(lǐ)職務犯罪案件認定自(zì)首、立功等量刑情節若幹問題的意見》亦明(míng)确“成立自(zì)首需同時(shí)具備自(zì)動投案和(hé)如實供述自(zì)己的罪行兩個要件”。對(duì)于僅有“自(zì)動投案”，但(dàn)不能(néng)“如實供述”的，不認定爲自(zì)首；對(duì)于僅有“如實供述”，但(dàn)欠缺“自(zì)動投案”的，部分的降低(dī)了(le)司法成本，體現(xiàn)了(le)一定程度的悔罪态度，依法構成坦白(bái)。本案中，辦案機關在已掌握婁伯翺行賄犯罪事(shì)實的情況下(xià)，對(duì)其進行調查談話(huà)，婁伯翺并無“自(zì)動投案”行爲。婁伯翺到(dào)案後能(néng)夠如實供述辦案機關已掌握的行賄犯罪事(shì)實。因其僅有“如實供述”特征，且其如實供述的内容也(yě)是辦案機關已經掌握的犯罪事(shì)實，不屬于“以自(zì)首論”的情形，故依法認定爲坦白(bái)。

　　婁伯翺一人犯數罪，其中，貪污罪被判處有期徒刑八年，并處罰金(jīn)三十萬元；挪用(yòng)公款罪被判處有期徒刑十一年；受賄罪被判處有期徒刑三年，并處罰金(jīn)二十萬元；行賄罪被判處有期徒刑一年。人民法院在數罪并罰計(jì)算(suàn)刑期時(shí)，主要有兩方面考慮：其一，嚴格遵守我國刑法有關數罪并罰的規定。對(duì)于有期徒刑部分，“在總和(hé)刑期以下(xià)、數刑中最高(gāo)刑期以上(shàng)”确定幅度。對(duì)于附加刑部分，因均爲罰金(jīn)刑故合并執行。其二，結合本案的具體情況确定合并執行的刑期。一般而言，基本犯罪事(shì)實和(hé)全案量刑情節是确定刑罰的依據。其中，基本犯罪事(shì)實是确定刑罰的基準，全案量刑情節則是刑罰的調解因素。但(dàn)是，在數罪并罰中卻略有不同。由于犯罪事(shì)實已經在确定各罪刑罰時(shí)予以充分考慮，故數罪并罰時(shí)應更多的考慮量刑情節，實現(xiàn)個案的罪責刑相适應。本案中，在對(duì)婁伯翺數罪并罰時(shí)，充分考慮了(le)其具有自(zì)首（其歸案後如實供述辦案機關未掌握的受賄罪行，以自(zì)首論）、坦白(bái)、退贓、認罪态度、挪用(yòng)款項的歸還情況等多個法定及酌定情節，最終決定執行有期徒刑十五年，并處罰金(jīn)五十萬元。